Un nouveau souffle européen en droit des marques, par Jean-Baptiste Chanial et Pierre Massot

Obj : Participation du directeur le l’INPI à la procédure d’appel et art. 6 § 1er de la CEDH - Confirmation de la jurisprudence communautaire "Arthur & Félicie" par la Cour de cassation.

Bien souvent l’influence des droits européens sur le droit français des marques se résume au respect des règles communautaires. Pourtant, s’il est plus inhabituel de voir le juge se pencher sur la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) en cette matière, il n’en demeure pas moins que les plaideurs ont une utilisation de plus en plus généreuse de l’article 6 § 1er de cette Convention.

Quatre arrêts de cassation, en date du 26 Novembre dernier, témoignent de cette tendance (Cass. com., 26 nov. 2003, Sté Technisynthèse c/ Sté Blue green, arrêt n° 1651 ; Sté Pinault France Redoute c/ Dir gén. INPI et a., arrêt n° 1653, Sté Pinault France Redoute c/ Dir gén. INPI et a., arrêt n° 1654 ; Sté Néopost c/ Dir gén. INPI et a., arrêt n° 1655, www.courdecassation.fr).
La Cour de cassation a affirmé que, la participation du directeur de l’INPI aux débats suivis devant la Cour d’appel saisie d’un recours contre une décision qu’il a rendue étant connue des parties, la partie en cause n’était pas recevable à invoquer devant la Haute Juridiction l’article 6 § 1er de la CEDH, "dès lors qu’elle avait la possibilité d’en faire état devant la cour d’appel et qu’elle s’en est abstenue".

Cette formule n’est pas nouvelle et confirme une jurisprudence qui semble aujourd’hui bien établie (voir notamment : Com. 9 octobre 2001, BASF ; Com. 2 juillet 2002, société VPB ; Com. 17 juin 2003, société Hearst ; www.legifrance.gouv.fr).

La portée de cette affirmation semble a priori restreinte. En effet, sont notamment à considérer comme des arrêts d’espèce, les décisions qui rejettent un pourvoi en raison d’une irrecevabilité du moyen due à son irrégularité formelle, sa nouveauté, ou sa contrariété par rapport à une thèse antérieure (A. Perdriau, JCl. Procédure civile, fasc. 797). On ne saurait donc prétendre interpréter la position de la Cour de cassation, cette dernière ne s’est pas prononcée sur la question de savoir si le directeur de l’INPI pouvait être partie devant la Cour d’appel, mais seulement sur la recevabilité du pourvoi.

Toutefois, ces arrêts soulèvent des questions légitimes quant au bien-fondé de l’argumentation développée au vu du droit positif.

Pour mémoire, on peut rappeler tout d’abord que l’article L. 411-4 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle dispose que "le directeur de l’Institut national de la propriété industrielle prend les décisions prévues par le présent code à l’occasion de la délivrance, du rejet ou du maintien des titres de propriété industrielle". L’alinéa 2 du même article précise que "dans l’exercice de cette compétence, il n’est pas soumis à l’autorité de tutelle. Les cours d’appel désignées par voie réglementaire connaissent directement des recours formés contre ses décisions. Il y est statué, le ministère public et le directeur de l’Institut national de la propriété industrielle entendus".
L’article R. 411-23 du même code précise quant à lui que "la cour d’appel statue après que le directeur général de l’Institut national de la propriété industrielle a été mis en mesure de présenter des observations écrites ou orales".

Selon les pourvois, la décision par laquelle le directeur de l’INPI statue sur un recours en opposition à l’enregistrement d’une marque revêt un caractère juridictionnel. Dès lors, "la présence devant la cour d’appel, en qualité de partie, de l’autorité dont émane la décision juridictionnelle attaquée est de nature à fausser le débat en rompant l’égalité des armes et méconnaît plus largement l’exigence d’un procès équitable rendu par un juge indépendant et impartial posée par l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales".

Cette argumentation soulève en fait deux questions de droit : d’une part, il s’agit de savoir si la décision du directeur de l’INPI prise en l’application de l’article L. 411-4 du CPI revêt un caractère juridictionnel, et, d’autre part, il convient de déterminer si le droit à un procès équitable est respecté.

En ce qui concerne, le caractère juridictionnel de la décision du directeur de l’INPI, l’analyse développée par le pourvoi n’apparaît pas conforme au droit européen.

En effet, dans un arrêt rendu le 20 novembre 1995, la Cour de Strasbourg a considéré à propose de l’office néerlandais des brevets que "même si la procédure devant la division des recours de l’Office des brevets devait passer pour ne pas remplir, à l’un ou l’autre égard, les critères de l’article 6 paragraphe 1, aucune violation de la Convention ne pourrait être constatée si la société requérante disposait d’un recours l’assurant de pouvoir faire statuer sur son prétendu droit de caractère civil par un organe judiciaire indépendant, doté de la plénitude de juridiction et fournissant lui-même les garanties requises par l’article 6 paragraphe 1" (CEDH, 20 novembre 1995, Affaire British-American Tobacco Company Ltd c. Pays-Bas, point 78).

On peut noter par ailleurs que le Tribunal de première instance des Communautés Européennes a pu décider dans un arrêt du 12 décembre 2002 que les chambres de recours de l’OHMI ne pouvaient être qualifiées de "tribunal". Partant, le droit à un procès équitable fondé sur l’article 6-1 du la CEDH ne pouvait être invoquée devant celles-ci (TPICE, 12 décembre 2002, The Procter & Gamble Company c/ OHMI, points 19-25).

Au plan interne, la question paraît plus délicate. En effet, la jurisprudence française tend à élargir le champ d’application de l’article 6 § 1er de la CEDH (voir Marie-Laure Niboyet, D. 2000.SC. 9 ; E. Garaud, sous Ass. plen. 5 février 1999, JCP E 1999.957 ; Marguénaud). Néanmoins, on peut se demander si cette jurisprudence est applicable aux décisions du directeur de l’INPI dès lors que ce dernier n’a aucun pouvoir de sanction.

En tous les cas, que l’INPI soit qualifié ou non de "tribunal" au sens de la CEDH, encore faut-il qu’un éventuel manquement soit constaté aux dispositions prévues par l’article 6-1.

En droit européen, l’impartialité s’apprécie non seulement de manière subjective mais également de manière objective. L’argumentation du pourvoi semble en fait s’appuyer implicitement sur le principe selon lequel nul ne peut être à la fois juge et partie.

Ce principe peut être rapproché de l’adage latin "Nemo judex in re sua" - Nul n’est juge en sa propre cause. Plus précisément, cet adage signifie qu’en cas de litige, il ne revient pas au titulaire d’un droit de juger lui-même de la contestation qui s’y rapporte (H. Roland, L. Boyer, Adages du droit français, 3ème édition, 1992).

Cette règle n’a toutefois pas toujours été appliquée en France. Ainsi, il a fallu attendre la loi du 24 mai 1872 accordant la justice déléguée au Conseil d’Etat et encore l’arrêt Cadot de 1884 pour que la juridiction administrative acquiert sa pleine indépendance vis-à-vis de l’Administration active et que l’Administration cesse définitivement de se juger elle-même (ibid).

Le respect de cette règle impose, afin de garantir l’impartialité de la décision juridictionnelle, l’indépendance du juge à l’égard des parties (ibid).

En l’espèce, cet adage ne semble pas applicable. En effet, quand bien même la qualité de "tribunal" au sens de la CEDH serait reconnue au directeur de l’INPI lorsqu’il prend une décision en vertu de l’article L. 411-4 du CPI, celui-ci n’a pas cette qualité lorsqu’un recours est exercé devant la cour d’appel à l’encontre de sa décision : dans cette hypothèse, le directeur est uniquement "partie" au litige, et non pas "juge et partie". Le directeur de l’INPI n’est donc pas "juge en sa propre cause".

Cette solution semble parfaitement fondée. En effet, ce principe, qui vise à garantir l’impartialité du juge, ne saurait s’appliquer, en toute logique, qu’au juge lui-même, et non pas aux parties à l’instance. Cette analyse est d’ailleurs confortée par le droit européen qui interdit au juge de statuer deux fois à l’occasion d’un même litige... Tel n’est assurément pas le cas en l’espèce.

Plus encore, on peut se demander si la remise en cause de la possibilité pour le directeur de l’INPI d’être partie dans un tel litige ne serait pas contraire au principe du contradictoire.

Si aucune impartialité ne semble devoir être constatée, y aurait-il pour autant atteinte au principe de l’égalité des armes comme le soutiennent en l’espèce les pourvois ?

La notion de procès équitable suppose le principe de l’égalité des armes (CEDH, 6 mai 1985 : Rec. Cour EDH, série A, n° 92). Selon ce principe, toute partie à une action civile doit avoir une possibilité raisonnable d’exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d’une marnière appréciable par rapport à la partie adverse (G. Cohen-Jonathan, JCl. Europe fasc. 6521).

Il a notamment été jugé sur ce fondement que la présence de l’avocat général au délibéré était contraire à l’article 6 § 1er, car il pouvait "légitimement sembler disposer en chambre du conseil d’une occasion supplémentaire d’appuyer, à l’abri de la contradiction du requérant, ses conclusions de rejet du pourvoi" (Cour EDH, 30 octobre 1991, Borgers c/ Belgique, série A, n° 214-B).

Or, en l’espèce, le directeur de l’INPI n’assiste pas au délibéré. La jurisprudence précitée ne saurait donc trouver application ici.

Faut-il par ailleurs étendre la jurisprudence de la Cour européenne ? Cela ne semble pas très opportun. En effet, cette solution impliquerait de soupçonner le juge judiciaire de ne pas être suffisamment indépendant et impartial dans les litiges avec l’administration. Cette position ne semble pas cohérente au vu du droit français. En effet, le juge judiciaire est considéré, en droit français, comme le garant des libertés (article 66 de la Constitution), et cette aura d’indépendance ne saurait être ainsi entamée...

En second lieu, certains des arrêts précités (Cass. com., 26 nov. 2003, Sté Pinault France Redoute c/ Dir gén. INPI et a., arrêt n° 1653, Sté Pinault France Redoute c/ Dir gén. INPI et a., arrêt n° 1654 ; Sté Néopost c/ Dir gén. INPI et a., arrêt n° 1655) revêtent une importance particulière en ce qu’il viennent confirmer en droit interne la position de la Cour de Justice des Communautés européennes dans son arrêt "Arthur et Félicie" (CJCE, 20 mars 2003, C-291/00, LTJ Diffusion SA).

Rappelons que dans cette affaire, qui avait donné lieu à une question préjudicielle de la part du TGI de Paris, la CJCE s’est prononcée sur l’appréciation de l’article 5 § 1 a) de la directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques.
En effet, le problème soulevé consistait à déterminer si la contrefaçon partielle ou par adjonction inopérante équivalait à une reproduction à l’identique sanctionnable sur le fondement de l’article L.713-2 du CPI (transposant l’article 5 § 1 a) de la directive) ou à une imitation nécessitant l’existence d’un risque de confusion (article L.713-3 CPI, article 5 § 1 b) de la directive).
Le juge communautaire a répondu en affirmant que l’article 5 § 1 a) de la directive doit être interprété strictement et en précisant qu’ "un signe est identique à la marque lorsqu’il reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant la marque ou lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes quelles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen".
Le principe posé est donc tempéré par le fait que l’identité entre les signes doit être appréciée globalement par rapport à un consommateur moyen normalement informé et raisonnablement attentif lequel n’a pas nécessairement les deux signes sous les yeux en même temps.
Certaines décisions françaises n’avaient pas attendu la position de la CJCE pour mettre fin aux notions dites de contrefaçon par reproduction partielle ou par adjonction, assimilant la reproduction quasi-servile à une imitation (voir notamment : TGI Nanterre, 2 avril 2001, Revue Lamy dr.aff. 2001, n° 2384, obs. Coste ; CA Aix-en-Provence, 24 novembre 2000, PIBD 2000, 719 III 243 ; CA Paris, 15 décembre 2000, La Poste c/ Post’air, PIBD 2001, 717 III 170).
Pourtant, la Cour de cassation a rendu récemment une décision reprenant assez curieusement le grief de contrefaçon partielle ou par adjonction. La cour a ainsi considéré que la reproduction d’une marque par adjonction ne faisait pas disparaître la contrefaçon sur le fondement de l’article L. 713-2 du CPI si l’élément reproduit était essentiel et conservait son individualité et son pouvoir distinctif propre au sein de l’ensemble le reprenant (Cass. com, 14 janvier 2003, pourvoi n° 01-02.266).
Par ses décisions en date du 26 novembre dernier la chambre commerciale de la Cour de cassation est revenue sur sa position et invite désormais les juridictions nationales à interpréter strictement l’identité des signes à l’instar de la jurisprudence communautaire "Arthur & Félicie".