Secrets et propriété intellectuelle : complémentaires ou opposés ? par Pierre Breese, (Analyse)

Secrets d’affaire et savoir-faire

L’immatériel prend une importance croissante dans la création de valeur, et les entreprises doivent se préoccuper à donner une réalité juridique par conséquent économique à leurs avantages " intangibles ". C’est le rôle de la propriété intellectuelle, ainsi que de l’organisation du secret des informations stratégiques.

Ces informations, désignées par " secrets d’affaires " ou " trade secret " peuvent prendre diverses formes :
- Processus de fabrication
- Organisation de la distribution
- Identité et spécification des clients et fournisseurs
- Formulations chimiques, etc

Ces secrets d’affaire constituent, sous certaines conditions, un savoir-faire, défini comme un " ensemble substantiel et formalisé de connaissances non directement accessibles et conférant un avantage compétitif à celui qui les détient ".

Les secrets de fabrique ne constituent pas à proprement parler des objets de droit. Ils sont réglementés essentiellement par des textes applicables indirects sanctionnant l’accès déloyal ou frauduleux à des informations dont le détenteur a choisi de limiter l’accès par des mesures matérielles.

Mais la divulgation, même frauduleuse, entraîne la disparition définitive du caractère secret de telles informations stratégiques.

Dans une société prônant la diffusion des connaissances, la transparence, et offrant des moyens toujours plus efficaces pour l’analyse des produits et la recherche d’information, la loi du silence - l’Omerta - devient une gageure. Le secret de la formule du Coca-Cola ou du CHANEL N°5 ne relève plus que du mythe, les moyens d’analyse physico-chimique permettant de restituer la formule à partir d’un échantillon commercialisé en quelques minutes.

L’article 39 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (Accord sur les ADPIC) énonce certaines normes générales pour l’application des mesures protégeant le secret :
- les renseignements doivent être secrets (en ce sens qu’ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles) ;
- ils doivent avoir une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets ;
- ils doivent avoir fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables destinées à les garder secrets (par exemple, par des accords de non-divulgation).

Secrets d’affaire et propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle aboutit à des droits privatifs contrairement au régime du secret qui ne confère pas un droit de propriété à son détenteur.

Incompatibilité avec les brevets

Si le droit des brevets impose que l’invention soit secrète avant la date de dépôt de la demande de brevet, elle est incompatible avec le maintien du secret. La demande de brevet est publiée systématiquement 18 mois après la date de dépôt, y compris depuis quelques mois aux Etats-Unis (jusqu’en 2001, les brevets américains n’étaient publiés qu’après la délivrance qui pouvait intervenir plusieurs années après la date de dépôt).
Le système des brevets est fondé sur un contrat moral entre le breveté et la Société : en contrepartie d’un monopole limité dans le temps (20 ans) et sur le plan technique (les revendications), il s’oblige à enrichir les connaissances techniques.
Un brevet doit pour cette raison décrire l’invention " de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse la réaliser ".
Le droit américain est encore plus exigeant en prévoyant que la description doit porter sur le " meilleur mode de réalisation ", ce qui écarte les tactiques consistant à ne décrire qu’un mode de réalisation dégradé et à conserver à titre de savoir-faire secret certaines astuces techniques.

Compatibilité avec le droit d’auteur

Contrairement au droit des brevets, le droit d’auteur autorise l’auteur d’une oeuvre de l’esprit - y compris d’un logiciel informatique - à concilier le secret et la protection.
Le droit naît dès la conception de l’oeuvre, un éventuel dépôt constituant simplement un moyen de preuve de la nature de l’oeuvre et de la date de la détention. Ce dépôt peut être secret.
Cette situation est discutable notamment dans le domaine des programmes d’ordinateur car elle crée une incertitude pour les tiers. Un droit de propriété intellectuelle peut exister, alors même que l’objet de la protection est inconnu.

Droit de possession antérieure

Le choix du régime du secret pour une innovation technique brevetable présente un risque : celui de voir un concurrent opter pour le régime du brevet. Le détenteur du secret sera dans ce cas contrefacteur, sauf à prouver qu’il était détenteur de l’intégralité des caractéristiques techniques revendiquées par le brevet déposé par le tiers. Cette exception appelée " droit de possession antérieur " ne s’appliquera toutefois pas dans tous les pays, et de façon plus stricte dans d’autres, prévoyant par exemple des préparatifs d’industrialisation.

Cadre réglementaire français

La loi française ne contient pas de texte spécifique à la protection des secrets d’affaires. Certains textes permettent de sanctionner l’accès frauduleux à des secrets.

La responsabilité délictuelle

Si le détenteur du secret d’affaire a pris des précautions raisonnables pour limiter l’accès aux informations, l’obtention par une personne non autorisée implique le recours à des moyens déloyaux sanctionnés sur le fondement de la responsabilité délictuelle régie par l’article 1382 et 1383 du code civil. La mise en jeu de cet article suppose une triple condition cumulative :
- l’existence d’une faute
- la survenance d’un préjudice
- l’existence d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

La faute est définie comme une pratique contraire à une loi, un règlement ou encore à des usages et n’a pas à revêtir de caractère intentionnel.
Le préjudice doit être prouvé et certain, et pas seulement potentiel. On assiste actuellement à une dérive conduisant certains magistrats à induire automatiquement un préjudice en présence d’une faute sans que la victime ait à le prouver
Comme pour la preuve du préjudice, la jurisprudence a allégé le mécanisme. Il n’est donc plus nécessaire de prouver le lien de causalité, celui-ci est supposé exister du moment qu’il y a une faute.

Protection indirecte par la loi Godfrain

La loi n° 88-19 du 5 janvier 1988 relative à la fraude informatique sanctionne celui qui, personnellement ou en association :
- frauduleusement, aura accédé ou se sera maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données
- aura sciemment fait usage de tels documents informatisés.

L’accès abusif à des secrets de fabrique se fait de plus en plus par des voies informatiques, et dans de nombreux cas, une action fondée sur la loi Godfrain est l’un des moyens les plus efficaces pour obtenir la sanction non seulement de la personne qui a accédé à l’information, mais encore à celui qui en bénéficie, au titre du " recel ".

La difficulté résidera dans l’établissement de la preuve de l’accès au système d’information, en particulier avec l’évolution des technologies de liaison sans fil (WIFI, AirPort, bluetooth).

Vol du secret de fabrique

Le code de la propriété intellectuelle n’est pas totalement silencieux : il comporte un article relatif à la protection des connaissances techniques dont l’application est toutefois limitée à la violation de secrets de fabrique par des collaborateurs d’une entreprise :

  "Art. L. 152-7. (L. n° 92-1336 du 16 décembre 1992, art. 236)
- Le fait, par tout directeur ou salarié d’une entreprise où il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique est puni de deux ans d’emprisonnement et de 200 000 F d’amende.
- "Le tribunal peut également prononcer, à titre de peine complémentaire, pour une durée de cinq ans au plus, l’interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue par l’article 131-26 du code pénal."

Limites de la protection du secret

Il faut noter par ailleurs que l’arbitrage entre la protection des intérêts privés et les intérêts publics donne lieu à des arbitrages défavorable au secret dans certains cas :
- Dispositions du droit communautaire relatives à la libre circulation
- Textes réglementant l’utilisation de certains moyens de cryptologie.

Cadre réglementaire international

Etats-Unis

Les Etats-Unis ont adopté en 1996 une loi " Economic espionag act " prévoyant une protection élargie des secrets d’affaire ayant une valeur commerciale, qui ne sont pas connues du public et pour lesquels le détenteur a pris des mesures raisonnables pour en empêcher l’accès. Ces dispositions sont reprises dans l’accord NAFTA North American Free Trade Agreement (NAFTA) conclu entre les Etats-Unis, le Canada et le Mexique. Ces lois sanctionnent l’acquisition, la divulgation ou l’usage de secrets d’affaire.

GATT

Les accords du GATT prévoient une protection des informations ayant une valeur commerciale et qui ne sont pas connues ni accessibles à des personnes qui ne sont pas en relations d’affaire normale avec le détenteur. Ces accords prévoient que de telles informations, sous réserve que leur détenteur ait pris des mesures de limitation de l’accès, doivent être protégées contre l’utilisation sans le consentement du détenteur et contre des utilisations par des tiers qui ne pouvaient ignorer l’origine frauduleuse des informations.

Royaume-Uni

La législation américaine est fortement inspirée du droit anglais, assurant une protection forte des secrets d’affaire et des mesures d’investigations en cas de violation d’un secret.

Allemagne

L’atteinte à des secrets de fabrique fait l’objet de sanctions pénales au titre de la loi allemande de 1909 sur la concurrence déloyale. Elle prévoit la notion d’intention objective de préserver le secret.

Israel

Une loi pénale (Penal Law 1977 Section 496) interdit la divulgation de secrets d’affaire et les secrets industriels par les employés.

Japon

Une loi adoptée le 15 juin 1991 réglemente les secrets d’affaire et industrielle qui sont " administrés " de manière secrète. Elle donne droit à une réparation en cas de vol, fraude, extorsion, usage ou divulgation de tels secrets. Elle prévoit une protection pendant trois ans après une divulgation abusive.

Inde

Entre 1977 et 1991, les investissements étrangers devaient faire l’objet d’un agrément par le gouvernement qui imposait souvent la divulgation des secrets de fabrique, et des sociétés comme Coca-Cola ou IBM ont longtemps refusé d’investir en Inde pour cette raison.
En 1991 une loi protégeant les secrets industriels (process de fabrication, dessins et plans, diagrammes, informations sur les prix, les fournisseurs et les clients, méthodes organisationnelles, business plan) bénéficie d’un statut de protection.

Les mesures concrètes

La préservation des secrets d’affaire et du savoir-faire technique nécessite des mesures de sauvegarde et une organisation rigoureuse. La première source de divulgation est la négligence. Une politique de secret doit donc être accompagnée par une sensibilisation forte du personnel.

Organisation de l’accès aux informations

Mesures pour le personnel

Le personnel de l’entreprise est généralement la première source de divulgation des secrets, par négligence, malveillance ou sollicitation par les tiers.
Des mesures efficaces consistent à cloisonner l’information, pour éviter qu’une personne ne puisse reconstituer l’intégralité d’un process industriel ou d’une formule, ou encore des informations sur les fournisseurs et les tarifs. Une sensibilisation toute particulière doit être faite aux personnels en contact avec les fournisseurs qui sont souvent des vecteurs de diffusion d’informations secrètes, et rencontrent la plupart des concurrents.
La protection contractuelle implique un respect des dispositions d’ordre public garantissant la liberté du salarié d’exercer une activité. Les clauses de non concurrence et de confidentialité sont habituelles dans les contrats de travail, et présentent un intérêt pédagogique en " solennisant " l’importance des secrets d’affaire. La jurisprudence définit de façon abondante les limites de telles clauses.

Mesures pour les visiteurs

Les visiteurs de l’entreprise doivent être sensibilisés au caractère secret des informations auxquelles ils pourraient avoir incidemment accès, par exemple par la signature d’un bon de visite rappelant ces dispositions.
Cette mesure a un intérêt additionnel : ce bon de visite permet d’établir la preuve de la visite, de sa date, et facilitera l’engagement d’une action judiciaire en cas de divulgation abusive par ce visiteur.

Mesures pour les partenaires

Dans les relations pré-contractuelles, les partenaires sont conduits à échanger des informations sensibles. Le recours à des engagements de confidentialités (NDA) est habituel, mais doit être accompagné de mesures telles que :
- Désignation explicite des documents secrets et apposition d’un tampon
- Signature par les parties d’un bordereau de transmission
- Compte-rendu des informations transmises oralement.

Dans certains secteurs, on voit se développer des " déclarations de non confidentialité " par laquelle les parties reconnaissent qu’en l’absence de droit de propriété intellectuelle, aucune information transmise ne ne peut être considérée comme confidentielle.

Traçabilité et formalisation des informations secrètes

L’option du secret implique une organisation stricte pour la conservation de la preuve de la possession des informations secrètes. La tenue de cahiers de laboratoire, et le dépôt d’enveloppes Soleau ou de plis cachetés au CNISF constituent des mesures efficaces et peu coûteuses.

Quand choisir le secret

Le recours au secret est particulièrement recommandé :

  lorsque le secret n’est pas brevetable ;
- lorsqu’il existe une forte probabilité que les renseignements pourront être tenus secrets pendant une longue période.
- lorsque le secret d’affaires n’est pas considéré comme possédant une valeur telle qu’il soit nécessaire de le breveter
- lorsque la preuve de la contrefaçon d’un brevet est trop difficile à établir.

Une voie alternative consiste à divulguer volontairement le secret, afin qu’il soit opposable à un tiers qui déposerait une demande de brevet ultérieurement, mais en veillant que cette divulgation se fasse par des voies " discrètes " dont les tiers n’auront normalement pas connaissance : par exemple une publication détaillée dans une revue d’une association savante de rayonnement très modeste.