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Point de vue sur l’archivage électronique : " Le choix périlleux de l’autruche".
Par Lucien Pauliac, Président de l’association "Preuve & Micrographie".
La réforme du 119 mars 2000, ayant notamment intégré l’usage de l’électronique dans l’administration de la preuve, paraît avoir bien du mal à s’appliquer plus de deux ans après. Il semble malgré tout qu’une prise de conscience essentielle ait eu lieu : le mode d’archivage de ce type de données est déterminant, et constitue peut-être la plus grosse pierre d’achoppement de la nouvelle donne juridique. Deuxième constat : les implications techniques sont au moins aussi importantes que les considérations juridiques.
Cet intéressant domaine ne manque heureusement pas de chercheurs et d’analystes consciencieux et clairvoyants, étudiant les solutions rationnelles et réalistes aptes à administrer dans la durée cette nouvelle forme de preuve. Le problème, c’est qu’ils n’ont pas toujours la voix la plus forte, dans un concert dominé par d’hégémoniques suffisances en mal de panthéon et de cyniques mercantis cherchant à se créer un nouvel eldorado.
Maints promoteurs de systèmes de gestion électronique de l’information y vont en effet de leur grand concept, de leur petite invention ou de leur norme pro domo, et tant pis si leurs produits sont manifestement inappropriés : quelques contorsions, beaucoup de gesticulation, on additionne les couches successives... et les usines à gaz le disputent aux aspirateurs à pognon. Sans oublier ces infatués qui, passant de la plume d’oie aux plumes de paon, embrouillent les choses pour se donner de l’importance à peu de frais en se gargarisant à la "dématérialisation des actes", démontrant par-là même leur méconnaissance du sujet. Sans parler des nombreux opportunistes qui se complaisent à alimenter un capharnaŸm pseudo-technologique, certains cherchant juste à être sur la photo tandis que d’autres intriguent pour se trouver du bon côté de la pompe à fric au soir espéré du grand jackpot.
En attendant, c’est la fuite en avant qui fait fortune car, alors même que les partenaires concernés, redevenus lucides avec le temps, aspirent à autre chose qu’un montage artificiel et dispendieux, les plus irrationnels des projets sont défendus bec et ongles par leurs promoteurs, cherchant soit à briguer la paternité d’une éventuelle méthode officielle d’archivage électronique, soit à justifier désespérément les investissements pharaoniques que leurs élucubrations ont engendrés.
Il est fatal, dans ce contexte, que soit voué aux gémonies le trublion qui défie l’Establishment en démontrant que la solution d’archivage électronique probatoire dont tout le monde recherche les performances, existe et fonctionne depuis... 1959, qu’elle est la moins coûteuse qui soit, et que son efficacité n’a d’égale que sa simplicité. Il s’agit de la micrographie informatique, alias "procédé COM".
Cette technique d’enregistrement des données électroniques - dont on peut d’ores et déjà constater qu’elle est faite pour durer - forme le contraire exact de la ruineuse et utopique stratégie du "tout-électronique".
En voici la démonstration, à l’usage des gens rationnels :
Ë l’instant de vérité, la force d’un acte juridique se mesure à la fiabilité de son passé, ce qui signifie que sa force probante dépend pour beaucoup de la méthode par laquelle il fut archivé.
Or une conservation "tout-électronique" est confrontée à trois phénomènes interférents :
- la captivité constante et inéluctable de l’information aux systèmes de traitement ;
- la versatilité des supports d’enregistrement numérique ;
- l’obsolescence rapide (et soigneusement orchestrée) assujettissant à la fois les méthodes d’exploitation, les supports numériques et les moyens de sécurisation.
Cul-de-sac...
On observe une première singularité puisque l’aptitude au traitement, qui forme le principal attrait de l’information électronique et qui en est l’argument économique premier, est ici vécue comme une difficulté. En prolongeant l’analyse, on s’aperçoit que ce paradoxe émane, en fait, de l’antinomie résidant entre les moyens techniques aptes à atténuer les effets de la captivité de l’information d’une part, et les palliatifs susceptibles de remédier aux conséquences de la versatilité et de l’obsolescence d’autre part. On est en effet confronté à un cercle vicieux car, pour compenser les inconvénients de la captivité de l’information, on s’emploie à la verrouiller et à l’enregistrer pour la figer en l’état. Or, le tout-électronique n’offre pas d’autre choix que des supports d’enregistrement numérique, eux aussi inféodés à l’informatique. Les problèmes inhérents à la versatilité et à l’obsolescence apparaissent alors et, pour tenter de remédier à ces tracas, on s’astreint à effectuer des sauvegardes, des back-up et autres mises à niveau. La captivité de l’information réaffirme alors toute sa perversité en ouvrant la voie aux altérations lors de ces mutations, celles-ci étant nécessairement esclaves du traitement informatique.
Les choses ne valent guère mieux dans leurs retombées juridiques, puisque les effets de la captivité de l’information au traitement contreviennent à l’art. 11941 du code civil, tandis que les séquelles de la versatilité et de l’obsolescence se voient explicitement prohibées par les rigueurs de l’art. 11948 al. 2 du même code.
- L’application de l’art. 11941 contraint à "passer acte", c’est-à-dire à figer la volonté des parties une fois pour toutes. La propension au traitement de l’information concernée est donc contraire à cette disposition fondamentale. Au reste, le caractère traitable d’une information coïncide avec les motifs, implicites mais bien connus, qui prohibent la preuve par témoins "contre et outre le contenu aux actes (Note : On fera malicieusement observer aux extatiques de la "dématérialisation de l’écrit" que la loi civile induit la matérialité de l’écrit en l’opposant à son équivalent immatériel : le témoignage) dans ce même texte. On sait en effet que l’information contenue dans la mémoire humaine est soumise au processus cérébral, traitement intellectuel qui, tout comme le traitement informatique, crée le doute sur la fiabilité de l’information.
- L’art. 11948 al. 2 introduit de facto de nombreuses astreintes techniques en obligeant notamment à opter pour un support d’enregistrement primitif dont le caractère "original" est manifeste, et se distingue des copies que l’on peut en faire. Le code civil n’autorise d’ailleurs qu’une seule et unique opération de copiage "fidèle et durable" en provenance directe du titre original avant sa disparition. Au reste, cette copie de substitution doit elle aussi contenir la marque de son rang de génération.
Au surplus, l’art. 11948 induit une autre contrainte : l’unicité du titre. En effet, selon ses dispositions, le dépositaire de l’acte n’est censé être en possession que du titre original ou de sa copie de substitution, car les deux formes de pièces n’ont pas de coexistence légale.
Tout ceci s’oppose :
- d’une part aux générations successives de copies, a fortiori s’il n’en émane aucun discriminant (certains auteurs parlent abusivement (et illusoirement) de "clonage à l’infini" à propos des copies numériques) ;
- d’autre part aux "back-up".
Outre la précarité des supports, le caractère traitable et imitable de l’information binaire est donc un fléau juridique et technique pour l’archivage probatoire. Cette prise de conscience doit entraîner des règles draconiennes.
Il semble qu’une solution rationnelle se trouve déjà dans une formulation exemplaire du code civil. Le deuxième alinéa de l’art. 11948 parle de "modification irréversible du support". Cette notion fut induite lors de la réforme du 12 juillet 1980, pour autoriser les copies dites "fidèles et durables". Or, on découvre à l’analyse un point commun crucial entre la réalisation d’une copie fidèle et durable et la constitution d’un acte par voie électronique : on est obligé, dans les deux cas, de compenser les effets d’un pouvoir unilatéral entraînant un reniement du principe de la contradiction. En effet :
Dans le cadre de la réforme de 1980, le fait d’autoriser le dépositaire de l’acte à effectuer un changement de support postérieurement à sa constitution revenait à constater l’existence d’un pouvoir discrétionnaire sur le titre juridique au bénéfice de son seul détenteur.
Une même dissymétrie apparaît dans le domaine des actes électroniques, d’autant plus critique qu’elle affecte l’acte dès l’origine et que ses effets pervers perdurent tant qu’il réside sous forme électronique. Le risque existe :
1°) lors de la passation de l’acte, où s’impose un état de "confiance aveugle" que le souscripteur-lambda doit nécessairement vouer à un système impénétrable, et à ceux qui en sont maîtres ;
2°) tant que l’acte réside sous forme binaire puisque, dans ce cas, l’information n’est pas autonome, conservant à la patte un fil technologique. Celui-ci a deux effets :
- il crée un décalage entre l’initié et le profane ;
- il oblige à anticiper la régénération de l’information et/ou de son support, pour compenser une obsolescence inéluctable, ce qui induit la souscription exploratoire aux conditions édictées par l’art. 11948 al. 2.
Les mêmes causes devant avoir les mêmes effets, l’analyse du mécanisme mis en place pour asseoir la recevabilité de la copie fidèle et durable est nécessaire.
Une chose est certaine : dans le cadre de la réforme de 1980, on ne pouvait admettre d’action unilatérale sur un titre juridique qu’à condition d’avoir la certitude que cette opération ne permettrait à son initiateur, ni de profiter d’une mutation de support pour contrefaire l’information, ni d’installer un moyen d’intervention ultérieure sur la substance de l’acte. Cette appréciation du double risque émané d’une faculté d’intervention arbitraire a produit les dispositions extrêmement sévères inscrites dans l’art. 11948 al. 2.
Or on observe que c’est en obligeant à employer un procédé qui modifie irréversiblement et automatiquement le support au moment de l’enregistrement que le Législateur a créé une contrainte technique apte à contrebalancer l’ajournement du contradictoire.
Cette disposition admirable impose effectivement deux conséquences efficaces :
- l’irréversibilité du résultat, interdisant donc toute intervention a posteriori ;
- l’acquisition automatique et systématique de cette irréversibilité, interdisant toute intervention au moment de l’action.
Il n’est pas abusif de considérer qu’une copie fidèle et durable ainsi constituée est finalement plus fiable qu’un original sur papier.
Il paraît inévitable, à l’égard des actes passés par processus électronique, de prévenir les potentialités frauduleuses émanées d’un pouvoir discrétionnaire, de la même façon que la réforme de 1980 a anticipé ce risque. Il faudra, pour cela :
- empêcher qu’aucune conséquence non-contradictoire n’émane du passage obligé par la "confiance aveugle", et limiter au plus court le temps durant lequel existe cette situation anormale ;
- instituer un principe drastique, privant la totalité des intéressés - initiés ou non - de toute main-mise postérieure à la passation de l’acte électronique ;
- prévenir tout risque lié aux opérations de copies électroniques.
Dans ce cas, l’acte électronique valide serait celui dont la souscription aux exigences de l’art. 11941 serait subordonnée à l’irréversibilité constatée de son enregistrement, par un titre dont les modalités de reproduction souscriraient par avance aux implications de l’art. 11948 al. 2.
Au plan technique, la notion de "modification irréversible du support" demande d’ailleurs à être prolongée dans deux directions, l’intégralité et la continuité, pour tenir compte des possibilités accrues offertes par le traitement informatique.
1°) il est nécessaire de rechercher une modification irréversible et intégrale du support, pour éliminer la pseudo-irréversibilité de certains médias. Rappelons que, sur un DON WORM (CD-R par exemple), seules les parties du disque qui renvoient des signaux à "1" sont irréversiblement modifiées. Les parties du disque qui renvoient des signaux à "0" sont vierges et toujours réceptives à une modification. C’est notamment par cette propriété que ces médias présentent le risque de receler des falsifications insoupçonnables ;
2°) il faut encore requérir la modification irréversible intégrale et continelle du support de sorte à assurer la nécessaire contagion de son irréversibilité. En effet, il serait vain de prétendre à la durabilité d’un support si cette qualité ne s’imposait pas en toutes circonstances et qu’on puisse facilement l’outrepasser, voire la "déconnecter" temporairement. Le CD en verre trempé est un bon exemple d’un tel cas de figure : il s’agit d’un support binaire réellement irréversible pour l’excellente raison qu’il découle plus du CD-ROM que de la technologie WORM. Mais, bien que n’étant pas dépourvu de qualités, ce média ne répond pas à l’ensemble des exigences d’administration de la preuve à long terme, dans la mesure où sa durabilité ne se transmet pas. En effet, on conserve à tout instant, par des moyens ordinaires et indispensables à son exploitation, la commodité de "descendre" très simplement et très rapidement tout ou partie de son contenu sur un disque dur pour pouvoir trafiquer l’information, avant d’en faire une copie par exemple.
La copie électronique fidèle et durable
L’analyse serait incomplète si l’on omettait de prendre en compte les virtuosités du processus électronique face au régime de la copie. Car considérant l’éminente faculté d’interventions indiscernables en passant d’un support numérique à l’autre, on ne saurait faire de laxisme dans l’application des termes de l’art. 11948 al. 2 du code civil en se satisfaisant de la simple supposition de fidélité d’une copie. De fait, dès lors qu’un processus électronique est en cause, la fidélité d’une copie à son original ne doit pas être optionnelle. Elle doit, au contraire, être la résultante implacable du procédé mis en oeuvre. Tout autre abord contient un risque.
L’archivage électronique probatoire affecte trois types de titres :
- le titre original (art. 11941) d’un acte passé par processus électronique ;
- la copie "fidèle et durable" (art. 11948 al. 2) issue d’un titre originellement passé par processus électronique ;
- la copie "fidèle et durable" (art. 11948 al. 2) constituée par processus électronique, issue d’un titre original non-électronique.
Ë ce stade de l’analyse, on peut se risquer aux trois définitions suivantes :
En matière de durabilité d’un acte passé par processus électronique, est réputé conforme à l’obligation de "passer acte" contenue dans l’art. 11941 du code civil, tout enregistrement persistant, entraînant une modification irréversible, intégrale et continuelle du support.
En matière de copie issue d’un titre originellement passé par processus électronique, est réputée fidèle et durable au sens de l’art. 11948 al. 2 du code civil la copie dont les moyens techniques qui la constituent entraînent automatiquement et obligatoirement la reproduction intacte et persistante du titre original et assurent la continuité de son irréversibilité intégrale et continuelle.
En matière de copie constituée par processus électronique, est réputée fidèle et durable au sens de l’art. 11948 al. 2 du code civil la copie dont les moyens techniques qui la constituent entraînent automatiquement et obligatoirement la reproduction intacte et persistante du titre original quelle qu’en soit la forme ou la substance, ainsi qu’une modification irréversible, intégrale et continuelle du support.
LA MICROGRAPHIE INFORMATIQUE
La micrographie informatique, ou procédé COM, est un système de transcription des signaux numériques, par lequel l’enregistrement de l’information provoque une modification intégrale et irréversible du support. Il est impossible d’aboutir à un autre résultat.
Les supports qui en résultent, dites "microformes COM", constituent une représentation miniaturisée (micro-images) de documents physiques. La première génération (microformes originales) produit des micro-images formées d’argent métallique sur une base souple de polyester. On parle alors de "microformes argentiques". Elles sont dotées d’une conservation dépassant le siècle et, n’étant dépendantes que des lois de l’optique, ne sont sujettes à aucune obsolescence. Bien évidemment, résultant d’un enregistrement en clair, les microformes ne sont captives d’aucun système de traitement de l’information.
De par leur structure physique (argent métallique) et leur extrême miniaturisation (de 200 à 1100 caractères physiques sur 1 mm2 suivant l’échelle de réduction), les microformes COM sont réputées inviolables.
La lecture des micro-image s’effectue par projection. L’irréversibilité et l’inviolabilité du support est donc continuelle et s’impose en permanence, car toute intervention sur l’image aérienne - à supposer que cela soit possible - serait parfaitement dérisoire et ridicule puisque la micro-image elle-même n’en serait en aucun cas affectée.
Les copies de microformes argentiques (duplications diazoïques) se distinguent physiquement et d’une manière flagrante des microformes originales. Elles sont réalisées à la même échelle que l’original, par un principe de "tout ou rien" (transmission directe de tout le contenu du support en exposition par contact). De ce fait, la production d’une copie exploitable ne peut pas engendrer autre chose que la reproduction intégrale et fidèle de la microforme originale, et la durabilité de cette dernière se transmet automatiquement et systématiquement à sa copie.
La micrographie informatique est décidément inoxydable ! Voilà un procédé qui, initialement inventé pour se substituer aux imprimantes dévoreuses de papier, se trouve en parfaite adéquation avec les dispositions les plus récentes. Il répond idéalement aux exigences propres à l’archivage électronique probatoire, en original comme en copie. Par surcroît, il engendre le plus faible coût et son antériorité, synonyme d’expérience et de maîtrise, est encore un atout face au très long terme.
On observera au summum que la notion de "modification irréversible du support" vient en droite ligne des qualités naturelles des microformes, dont l’indéfectible irréversibilité servit de base à la réforme de 1980.
Cette superbe technique apporte donc une solution d’excellence à tous les points de vue, au point qu’il serait suspect qu’elle reste méconnue des règlements. D’autant que cet art précieux est une vraie source de progrès, contrairement aux détractions de quelques béotiens. En effet, une fois les actes scellés dans une base micrographique rassurante et dont la conservation ne coûte plus rien, on pourrait laisser toute licence aux intervenants de gérer conjointement tout ou partie de leur information par les procédés les plus modernes sans se poser de questions sur leur licité. Une éventuelle perte ou irrecevabilité de cette information parallèle resterait anecdotique puisque les microformes COM, sortes de gardiennes de l’intégrité, persisteraient quant à elles dans leur force probante tranquille, transportée par une inertie séculaire. Cette liberté technologique serait sans doute le meilleur moyen de découvrir un jour un autre procédé pertinent. La solution micrographique n’est donc pas une cause de sclérose, mais bien une source de liberté de mouvement et de modernisme.
Mais alors, pourquoi tant d’indifférence ? Il y a au moins deux raisons pour que le procédé COM ait été méconnu avec tant d’ostentation. Tout d’abord, il faut bien convenir que, pour de grands esprits, le fait de découvrir ce qui existe déjà est peu propice aux honneurs. Mais il faut surtout constater que la micrographie informatique a un impardonnable défaut : non seulement elle ne revient pas cher, mais en plus on ne la paye qu’une fois par siècle ! C’est franchement catastrophique puisque, en toute logique, ce qui coûte peu aux uns ne rapporte pas grand chose aux autres. Voilà certes une tare insupportable en notre époque où le lucre est devenu la dernière espérance.
Il suffira aux gens consciencieux de voir ou revoir le fonctionnement du procédé COM pour comprendre immédiatement que la micrographie informatique est totalement incontournable face à la nouvelle donne juridique. Ils constateront par eux-même par quelle manière inexorable et à quelle vitesse fulgurante l’information numérique - signature électronique incluse - est transcrite une fois pour toutes vers un siècle d’irréversibilité et d’exploitabilité.
Quant à ceux dont ce constat n’arrange pas les petites affaires, ils continueront probablement à nier l’évidence dans les grandes salles où ils tiennent leurs petites réunions. Rappelons-leur en passant que la position de l’autruche est pleine de risques, voire de fatales humiliations, tant il est vrai que tel qui enfouit la tête dans le sable est obligé de garder les fesses en l’air...
Lucien PAULIAC
Président de l’association "Preuve & Micrographie"
