Peer to peer : le rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, par Alain Sizey, juriste (Point de vue)

Le CSPLA vient de rendre son rapport sur le Peer to Peer (1) très défavorable aux internautes et aux différents acteurs du réseau P2P.

Le CSPLA rappelle tout d’abord :
- que la technologie " peer to peer " n’est pas illégale en elle-même ;
- que son objectif est de voir l’usage du P2P encadré afin de " participer au développement harmonieux des industries culturelles ".

Une telle introduction écarte donc clairement de la problématique les intérêts des auteurs, ainsi que des consommateurs.

Dans la première partie de son rapport, le Conseil rappelle que l’upload (la mise à disposition de fichiers) met incontestablement en jeu le droit de représentation, et nécessite à ce titre l’autorisation de l’auteur de l’oeuvre protégée. Ce que de récents jugements confirment.

Il estime ensuite, dans une très large majorité de ses membres, que le download, même dissocié d’une opération d’upload, n’entre pas dans le champ de l’exception de copie privée.
Pour parvenir à cette conclusion sans appel, le CSPLA passe en revue plusieurs critères d’analyse, qu’il estime cumulatifs :

  d’abord faudrait-il que le copiste et l’usager soient une seule et même personne pour que la copie privée puisse être retenue. Et le CSPLA conteste déjà ce premier critère. Après une argumentation complexe pour ne pas dire étonnante, le Conseil considère que c’est l’uploader qui effectue la copie pour le downloader, car le downloader n’a pas accès à l’oeuvre avant sa reproduction. Cette argumentation, qui va bien au delà de ce que prévoit la loi (ou plutôt de ce qu’elle ne prévoit pas), n’apparaît pas très opportune, la condition d’accès préalable à l’oeuvre n’étant pas une exigence légale ;

  ensuite faudrait-il que la source à partir de laquelle est réalisée la copie soit licite. Pour justifier la prise en compte de ce critère qui n’est pas plus prévue par la loi, le Conseil rappelle qu’à l’origine la copie n’est qu’une tolérance, " ce qui conduit, dans le doute, à adopter l’interprétation la plus favorable aux ayants-droit ". Le caractère péremptoire et succinct de cette argumentation la rend, selon nous, très fragile. De plus, elle s’inscrit dans une vision passéiste de la propriété littéraire et artistique qui ne répond pas aux exigences d’agents économiques essentiels : les consommateurs. Mais il est vrai que le Conseil ne s’est pas fixé pour objectif l’équilibre entre les intérêts de différents protagonistes ;

  enfin, le Conseil invoque le fameux " test des trois étapes ", que la France doit respecter en vertu de plusieurs textes internationaux. Il impose notamment de vérifier que la mise en oeuvre d’une restriction légale au droit d’auteur ne porte pas atteinte " à l’exploitation normale de l’oeuvre [...] ni ne cause(nt) un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit " (Directive du 22/05/2001). Là aussi, le Conseil se contente d’affirmer qu’il ne fait aucun doute qu’il y a atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre, et que le préjudice est difficilement contestable.

La notion " d’exploitation normale " nous semble pourtant suffisamment large et subjective pour considérer que l’exception de copie privée prévue par la loi française peut être invoquée par le consommateur downloader utilisateur du P2P. Apprécier cette question en comparant la pratique massive de 8 millions d’internautes avec la fraude fiscale et les excès de vitesse est surprenant : la fraude fiscale et les excès de vitesse ne souffrent pas, précisément, d’exceptions légales. Considérer ensuite que la propriété littéraire et artistique n’est pas un simple droit à rémunération est original quand on s’oppose justement à une conception non marchande de la culture et de sa diffusion.

Quand au préjudice, si il est difficilement contestable pour le CSPLA, sans plus d’arguments, il est pourtant très contesté par de nombreux économistes (2).

S’agissant des prestataires (fournisseurs de logiciels, fournisseurs d’accès à internet), et bien qu’il n’existe pas en droit français de décisions judiciaires à ce propos, le Conseil liste une série de textes à mettre en oeuvre pour aboutir à de telle décisions :
- la complicité de contrefaçon (3), dont la mise en oeuvre pratique paraît pourtant utopique (constat du fait principal punissable et de l’élément matériel dans la cadre d’enquêtes judiciaires, preuve de l’élément intentionnel du délit) ;
- le recel-profit (4), dont la pertinence est pourtant contestée (il n’existe pas de lien direct entre les éventuels profits réalisés par les éditeurs et le délit principal, l’éditeur étant rémunéré au titre de la publicité diffusée) ;
- la responsabilité civile pour faute, ou encore la responsabilité du fait des choses (5).

Si il est à ce jour difficile d’anticiper sur une décision judiciaire française condamnant ces prestataires sur de tels fondements, on peut douter fortement que cet arsenal soit efficace pour réguler les pratiques liées au P2P, ce que laisse clairement transparaître cette partie du rapport : les limites d’une approche répressive sont ici évidentes.

Néanmoins, le Conseil clôt son rapport en rejetant les propositions faites par l’Alliance Public-Artistes, à savoir la mise en place d’une licence globale avec prélèvements sur les abonnements auprès des FAI, et une gestion collective obligatoire des droits. Peut être parce qu’au delà des aspects techniques et juridiques, la licence légale profiterait d’abord aux société de gestion des droits des artistes au détriment des producteurs.

Finalement, le CSPLA fait preuve d’une remarquable cohérence par rapport à l’objectif initial qu’il s’est fixé, et qui consiste à sauvegarder les intérêts des industries culturelles, en particuliers les grands labels, en " étirant " notre droit positif dans une seule optique. Position très bien résumée dans une des conclusions du rapport :

" La rémunération et/ou le financement de la création et de la production doivent être assurés. Quelles que soient les offres faites aux utilisateurs, sus forme gratuite et/ou payante, il n’est pas possible de tolérer des formes de distribution des oeuvres qui ne permettent pas d’assurer la rémunération de la création et de la production ". On ne peut être plus clair.

(1) Consultable notamment sur http://www.audionautes.net
(2) Oberholze & Strumpf, The effect of file sharing on records sales : an empirical analysis, 2004 M.Bourreau et B. Labarthe-Piol (http://www.freescape.eu.org/biblio/article.php3 ?id_article=211). L.Lessig, How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity, 2004
(3) Article 121-7 du Code Pénal
(4) Article L 321-1 Code Pénal
(5) Articles 1382 et 1383 du Code Civil, article 1384 alinéa 1 du Code Civil