La remise en cause du projet de loi Création et Internet, par Maggy RICHARD, Avocat

Présentation de HADOPI et du projet de loi

Il s’agit d’une autorité bénéficiant de nombreuses prérogatives puisque regroupant des pouvoirs jusque là attribués à la CNIL, ou encore au juge.

Certes, cette autorité n’a pas pour but de sanctionner systématiquement les pirates mais de les prévenir. En revanche, ces décisions sont difficilement contestables. C’est le système de la riposte graduée qui est privilégié. Ainsi, si l’HADOPI constate un comportement frauduleux sur Internet, tout particulièrement des téléchargements illicites, elle enverra au titulaire de l’abonnement d’accès à Internet une mise en garde par courriel.

Cette mise en garde rappellera à l’internaute que son comportement est constitutif d’une violation des droits de propriété intellectuelle et est passible d’une sanction pénale.

Si malgré cet envoi, l’internaute ne remédie pas à la situation, un second avertissement devrait lui être adressé par lettre recommandée avec avis de réception. Cependant, ce deuxième avertissement n’est pas obligatoire et dès qu’un avertissement reste vain, l’HADOPI pourra alors sanctionner l’internaute récalcitrant par la suspension de la connexion Internet pour une durée de douze mois maximum, sans pour autant stopper le paiement de l’abonnement.

Si cette suspension ne permet pas la cessation des actes frauduleux de l’abonné, il pourra être ordonné la résiliation de son contrat de fourniture d’accès à Internet, et ce à sa charge. Ainsi, si des frais de résiliation sont prévus, ils seront réglés par le contrevenant.

L’HADOPI pourra assortir cette résiliation par une interdiction de souscrire un nouvel abonnement durant une année.

Le projet de loi prévoit ainsi la création d’une liste noire des internautes sanctionnés. Cette interdiction paraît des plus répressives dans le monde actuel où il est difficile de se passer d’Internet, ne serait-ce que pour consulter son courrier électronique.

Les décisions de l’HADOPI sont difficilement contestables parce que les avertissements ne peuvent être critiqués alors même que l’internaute visé n’est peut être pas concerné, toujours est-il que seules les décisions de suspension et de résiliation peuvent faire l’objet d’un recours, et ce recours n’est a priori pas suspensif.

Un projet revu et corrigé après avis du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat a été saisi de ce projet de loi et a formulé plusieurs remarques, lesquelles ont été reprises et ont entrainé la modification du projet de loi. D’une part, une possibilité de transaction a été mise en place. La suspension pourra être ramenée entre un et trois mois si l’internaute s’engage à ne plus télécharger illégalement.

D’autre part, il existait une difficulté pour les personnes publiques de droit public et de droit privé comme les collectivités territoriales ou les sociétés qui ne peuvent se voir priver de leur connexion Internet du fait d’un seul individu. Dans ce cas, il a donc été prévu que l’HADOPI pourrait délivrer « une injonction de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement ».

Des critiques demeurent

L’objectif de ce projet de loi est de substituer au dispositif législatif actuel, qui est très répressif puisqu’il punit de trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende tout acte de contrefaçon, un dispositif plus pédagogique permettant à chaque abonné de prendre conscience de la protection existante en matière de propriété intellectuelle et d’éviter toute sanction pénale en surveillant sa connexion Internet et son installation informatique.

En réalité, il ne se substitue pas au délit de contrefaçon mais crée un nouveau délit qui s’y ajoute, celui de la non surveillance de sa connexion Internet, permettant ainsi de sanctionner le titulaire de l’abonnement alors même qu’il n’en est pas l’utilisateur et n’est pas l’auteur du téléchargement illégal.

En effet, ce qui est mentionné dans le projet de loi, c’est le "fait, pour la personne titulaire d’un accès à des services de communication au public en ligne, de ne pas veiller, de manière répétée, à ce que cet accès ne fasse pas l’objet d’une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public d’oeuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin sans l’autorisation des titulaires de droits lorsqu’elle est requise".

Ainsi tout abonné devra mettre en œuvre tous les moyens à sa disposition pour éviter tout piratage, notamment en utilisant des logiciels de sécurité ou de filtrage.

Cependant, ces systèmes empêcheront alors également le téléchargement légal, puisqu’il n’existe pas de logiciel de filtrage distinguant les serveurs légaux et illégaux.

Par ailleurs, outre ce système de « riposte graduée », le projet de loi prévoit la possibilité pour le Tribunal de Grande Instance statuant en référé de prendre des mesures pour empêcher tout téléchargement illicite, comme la restriction d’accès ou le filtrage de la connexion.

Concrètement, Madame Christine ALBANEL, la Ministre de la Culture a indiqué que la surveillance se ferait ponctuellement, c’est à dire, musique par musique et film par film. Lorsqu’un téléchargement illicite sera constaté, l’auteur ou l’ayant droit en sera informé et il lui appartiendra alors soit de porter plainte, soit de saisir l’HADOPI en indiquant l’adresse IP concernée.

Ce système est critiqué car il est clair que ce sont les grands groupes et labels qui pourront financer la recherche des infractions et des adresses IP et non les artistes indépendants.

En outre, le coût pour l’Etat sera très élevé puisque le ministère de la culture a prévu dans le budget 2009 pour la création et le fonctionnement d’HADOPI 6,7 millions d’euros.

Ce budget servira à mettre en place le processus de traitement automatisé permettant d’adresser des milliers de courriels d’avertissement aux internautes. Or, selon l’arrêté du 22 août 2006, pour identifier l’adresse IP d’un abonné et son fournisseur d’accès à Internet, l’indemnité forfaitaire est de 8,50 €.

L’objectif du ministère de la culture était d’envoyer 10 000 avertissements par jour, soit 3,65 millions de messages par an, ce qui peut donc être évalué à 31 millions d’euros. Pour autant, ce coût ne prend en compte que l’identification de l’internaute et non les frais d’envois en recommandé ou encore les frais de création et de fonctionnement de l’HADOPI...

Le site NUMERAMA a réalisé ces évaluations et a estimé qu’il faudrait que les français achètent 194 millions de MP3 sur Internet, en sus de ce qu’ils achètent déjà, ce qui paraît bien difficile à réaliser.

Pour autant et malgré l’opposition des eurodéputés, la Ministre de la Culture n’a pas subi ce vote comme un affront ou un désaveu et souhaite maintenir son projet de loi. Elle estime en effet que le vote des députés européens "ne s’oppose pas au projet Hadopi et à la riposte graduée. Aucun des États membres qui composent le Conseil de l’Union, pas plus que la Commission, n’ont manifesté leur volonté de soutenir un amendement de cette nature".

Elle bénéficie en outre du soutien du Président de la République et de l’UMP qui aimerait voir ce texte adopté en urgence. Le gouvernement devrait donc rapidement présenter le texte aux parlementaires français.

Maggy RICHARD

Avocat au Barreau de NANCY

http://www.mrichard.avocat-nancy.fr