Noms des personnes et cybersquatting : la décision du panel "Kathleen Kennedy Towsend v BG Birt" est-elle un revirement ?

En principe, la procédure UDRP (Uniform Domain name dispute Resolution Policy) n’a pas été conçue pour connaître des litiges entre noms de domaine et noms de personnes. En effet, d’après les principes directeurs, une procédure devant l’OMPI n’est envisageable que si un nom de domaine est "identique ou semblable à une marque de produits ou de services sur laquelle le requérant a des droits". Cependant, la conception anglo-saxonne d’une marque est venue brouiller la frontière entre marques commerciales et noms de personnalités : sous la common law trademark, le nom d’une personne célèbre peut être assimilé à une marque non déposée et bénéficier ainsi de la procédure du passing off. Par conséquent, les institutions agréées par l’ICANN se sont estimées compétentes pour arbitrer ce type de litige. Des décisions comme "Cho Yong Pil" du 10 mai 2000 ou "Jeanette Winterson" du 22 mai 2000, sont intervenues pour des personnalités dont les noms n’étaient pas déposés à titre de marque.

Certains juristes se sont inquiétés de cette extension des conditions de la procédure au profit des personnes célèbres, ce en raison d’une disparité importante des législations sur les droits de la personnalité, ainsi que d’un risque de porter atteinte à la liberté d’expression.

L’OMPI a donc recommandé clairement aux institutions de règlement de ne plus connaître de litiges de "Celebrety Squatting" dans son rapport du 3 septembre 2001 concernant le deuxième processus de consultation sur les noms de domaine.

Pourquoi l’OMPI ne souhaite-elle pas que la procédure UDRP s’étende au Celebrety Squatting ?

Premièrement, il "est rare que les lois protégent les noms de personnes en tant que tels". Il s’agit la plupart du temps d’un cadre juridique large, contrairement au droit des marques qui est plutôt un droit spécialiste. Il en ressort une grande disparité de normes entre les pays.
Il existe deux approches des noms de personnes, une d’ordre économique et l’autre d’ordre social. Sous l’angle économique, il serait choquant qu’un tiers puisse profiter de la notoriété d’une personne en réservant un nom de domaine, car ceci serait synonyme d’enrichissement sans cause. Quant à l’aspect social, toute personne a droit à sa vie privée et de contrôler l’exposition de soi sans avoir à démontrer un quelconque préjudice économique.
Tenant compte de cet aspect hybride des noms de personnes, l’OMPI estime que ce type de contentieux est complexe et qu’en l’absence d’harmonisation entre les législations des différents Etats, les institutions de l’OMPI ne peuvent se substituer au pouvoir judiciaire de ceux-ci.
La recommandation de l’OMPI est donc claire : les principes directeurs de la procédure ne sont pas modifiés et doivent être respectés.
Les arbitres vont-ils suivre cette recommandation ?
Dans la plupart des décisions, le requérant devait de toute façon apporter la preuve du caractère distinctif de la marque ou du nom en question. Mais le panel ne pourrait-il pas exiger par ailleurs la preuve d’une exploitation commerciale ?

La décision "Kathleen Kennedy" du 11 avril 2002, signe d’un rétrécissement de la procédure UDRP ?

Dans cette affaire, il s’agissait de Kathleen Kennedy Tonwsend, fille de Robert Kennedy, qui a agi devant l’OMPI pour que les noms de domaine reproduisant son nom patronymique déposé par BG Birt, soient retirés. Le panel a accepté de juger l’affaire, mais a estimé que ce litige sortait du cadre de la procédure UDRP, le nom patronymique ne faisant pas l’objet d’une exploitation commerciale :
" The Panel finds that the protection of an individual politician’s name, no matter how famous, is outside the scope of the Policy since it is not connected with commercial exploitation as set out in the Second WIPO Report."
Par conséquent, le panel a pris en compte la recommandation effectuée par l’OMPI sans toutefois l’appliquer sans nuance. En effet, le panel a refusé cette plainte parce que le nom n’était pas lié à une exploitation commerciale ; ce qui signifie qu’a contrario, les arbitres auraient pu donner raison au plaignant. Par conséquent, les arbitres veulent rester dans une logique de signes distinctifs commerciaux.
Par ailleurs, le panel précise que le fait que la plainte ait été portée par Kathleen Kennedy et non pas par son parti politique a joué aussi dans leur décision. Il respecte ainsi la volonté de l’OMPI de rester hors du débat des droits de la personnalité.
"Here, the claim for the domain names is brought by the individual politician, and not by the political action committee actively engaged in the raising of funds and promotion of Complainant’s possible campaign. Had the claim been brought in the name of the Friends of Kathleen Kennedy Townsend, the result might well have been different. But it was not."

Le rapport de l’OMPI avait d’ailleurs précisé que la procédure UDRP ne devait pas conférer une protection supplémentaire que celle en application de la loi américaine de protection du consommateur contre le cybersquattage (ACPA), qui dispose que "toute personne qui fait enregistrer un nom de domaine consistant dans le nom d’une autre personne vivante ou dans un nom en grande partie semblable au point de prêter à confusion au nom de cette autre personne vivante, sans que celle-ci ait donné son consentement, et qui a l’intention de tirer avantage de ce nom en vendant le nom de domaine dans un but lucratif à cette personne ou à tout tiers".
Le panel s’en est souvenu et a donc fait remarquer dans sa décision :
" This does not mean that Complainant is without remedy. The ACPA contains express provisions protecting the rights in personal names. Complainant is free to pursue her claims in that forum. And, as mentioned, the committee may have rights in the marks that are sufficiently commercial as to entitle the committee to protection under the Policy."
Par conséquent, le panel rappelle à la plaignante qu’il existe déjà des procédures dans son pays pour remédier à son problème de cyber squatting.
En France, le Panel renverra-t-il aussi les plaignants français qui agissent sur le fondement de leur nom patrimonial vers les tribunaux français en raison de l’article 9 du code civil et ceux fondant la concurrence déloyale et parasitisme ?

Le panel semble surtout vouloir éluder les plaintes de personnes physiques en tant que telles, sans pour autant rejeter les noms patrimoniaux dont l’utilisation pourrait porter atteinte aux intérêts économiques d’un groupe ou d’une entreprise.

Sources : "Domain name ruling sets limits on personality rights",
www.legalmediagroup.com
"Le celebrity squatting" par Elisabeth Durieux, www.juriscom.net
Rapport de l’OMPI du 3/09/2001, http://wipo2.wipo.int.