Les précautions juridiques à respecter avant de référencer ou faire référencer un site internet, par Sylvain Mazeau, du cabinet Lamy Lexel.

A ce jour, on dénombre plusieurs milliards de pages présentes sur Internet et plusieurs millions sont créées chaque jour. Si l’on ne peut que se réjouir de l’essor du réseau Internet, sa croissance exponentielle rend paradoxalement, pour l’utilisateur, la recherche d’informations pertinentes de plus en plus difficile. Ainsi, l’internaute qui recherche un site précis ou simplement en rapport avec l’objet de sa recherche est désormais obligé de faire appel aux nouvelles " boussoles " de l’ère Internet que constituent les outils de recherche.
On estime désormais à plus de 80% les recherches sur Internet qui commencent par une requête sur un outil de recherche (moteurs de recherche ou annuaires). Autant dire que pour l’auteur d’un site Internet, le référencement de ce dernier auprès des " majors " (Google, Yahoo, Voilà, Altavista, Lycos...), est un passage obligé pour devenir accessible au public.
Le référencement peut se définir comme l’opération qui consiste à faire figurer l’adresse URL d’un site dans les bases de données de moteurs de recherche et d’annuaires en vue d’augmenter sa fréquentation. Bien que ces outils de recherche aient la même finalité pour l’Internaute qui effectue une requête, moteurs de recherches et annuaires ont pourtant des fonctionnements différents.
En effet, alors que le moteur de recherche fait appel à un ou des logiciels (" robots ") qui visitent de manière systématique les pages webs afin de les indexer de manière automatique en prenant selon leur degré de technicité différents paramètres ( notamment : l’adresse URL, mots-clés contenus dans le titre et le premier paragraphe, l’indice de popularité des sites, le nombre de liens hypertextes pointant vers ces sites, les Méta-Tags etc... ), l’annuaire pour sa part, en tant qu’éditeur, réalise un véritable travail d’analyse des sites indexés (selon des thèmes, catégories, zones géographiques...). Dans les annuaires, le référencement nécessite donc un acte positif consistant à renseigner des formulaires dans lesquels il est notamment demandé de préciser la catégorie du site et les principaux mot-clés se rapportant à son contenu. Toutefois, en fonction de la ligne éditoriale adoptée par l’annuaire, rien ne garantit le référencement effectif du site qui lui est soumis.
L’aléa du référencement par les annuaires peut être en partie maîtrisé en tirant profit du mode de fonctionnement automatique des moteurs de recherche. En effet, il est bien connu des programmeurs que l’optimisation du référencement de pages HTML passe notamment par une mise en forme particulière du contenu du site et par le choix des informations qui seront insérées dans la programmation HTML de la page web c’est à dire les balises Méta-Tags (titre, mots-clés, description, langue...).
Les techniques de référencement utilisées, qu’elles soient mises en place directement par l’exploitant du site ou par l’intermédiaire de prestataires de services spécialisés doivent respecter les droits de propriété intellectuelle détenus par les tiers. Par ailleurs, en raison de la technicité toujours croissante des " robots " utilisés par les moteurs de recherche, l’exploitant d’un site est de plus en plus souvent amené à recourir aux services de prestataires spécialisés ayant une connaissance approfondie des modalités de fonctionnement de chaque outil de recherche. Les relations contractuelles qui en résultent soulèvent des difficultés spécifiques.
C’est dire que le référencement engendre des risques juridiques qui doivent être identifiés (I) et traités (II).

I) L’identification des risques juridiques résultant des techniques de référencement

La liberté dans la mise en oeuvre des techniques de référencement peut se heurter aux droits des tiers sur leurs créations ou signes distinctifs (a). Seule une autorisation expresse, ou dans certains cas tacite, peut permettre l’utilisation d’un signe distinctif appartenant à un tiers (b).

a) Les limites juridiques des méthodes de référencement tenant au respect des droits de propriété intellectuelle des tiers.

L’optimisation du référencement dépend en grande partie du choix des balises Méta-Tags insérées dans la programmation HTML des pages webs ainsi que des mots-clés contenus dans le corps de ces mêmes textes. Ces choix doivent non seulement prendre en compte l’efficacité recherchée du référencement mais aussi respecter les droits des tiers.
Comme cela a été préalablement rappelé, l’optimisation du référencement nécessite la modification de la programmation HTML ( création de balises Méta-Tags) ou de la structure du site Internet ( insertion de mots-clés dans les titres, les premiers paragraphes...). Ces modifications sont susceptibles de porter atteinte aux droits détenus par des tiers sur ces différentes contributions qui constituent un site Internet. Ainsi avant toute modification, il est nécessaire de s’assurer que les titulaires des droits sur ces différentes compositions (logiciel et autres catégories d’oeuvres composant le site) ont donné leur autorisation à leur modification en vue de l’optimisation des pages dans lesquelles elles sont insérées. Ainsi, par exemple, la modification des textes ou des titres des pages afin d’y insérer des mots-clés, ou leur reproduction sous forme de résumé partiel dans des Méta-Tags ( ex : balise Meta Description), est susceptible de porter atteinte au droit moral des auteurs de ces oeuvres en dénaturant ces dernières.
Le rôle des Méta-Tags est prépondérant pour l’efficacité du référencement (les sociétés spécialisées dans le référencement évaluent ainsi à plus de 40% le rôle des seuls Méta-Tags dans le référencement par les " robots "). Le fait que les Méta-Tags ne soient pas directement accessibles au visiteur du site Internet (il est en effet nécessaire de consulter le code source de la page pour les voir apparaître) rend plus grande la tentation d’utiliser des balises mensongères, ou reproduisant des signes distinctifs appartenant à des tiers, afin d’accroître frauduleusement la fréquentation du site.
En effet, de nombreux exploitants ou prestataires pensent pouvoir utiliser des Méta-Tags reproduisant des signes distinctifs appartenant à des tiers sans avoir préalablement pris la précaution d’en détenir une licence d’utilisation. Ces pratiques sont réprimées par le droit français sur les fondements classiques de la contrefaçon de marque, la concurrence déloyale ou le parasitisme.
Ainsi, les tribunaux sanctionnent la reproduction de marques sous la forme de mots-clés insérés dans le code source des fichiers d’un site Internet sur le fondement de la contrefaçon (Cf. TGI Paris, 4 août 1997, ordonnance de référé).
Les inscriptions figurant dans les balises Méta-Tags ne doivent pas seulement s’abstenir de reproduire des marques déposées en France mais, de manière générale, tout signe distinctif même détenu par des tiers à l’étranger. En effet, la jurisprudence étrangère, notamment anglosaxonne, sanctionne également l’emploi illicite de Méta-Tags dès que leur reproduction engendre un risque de confusion dans l’esprit du consommateur ( pour plus de précision sur cette notion, Cf par exemple, les décisions Eli Lilly Co v/ Natural Answers, Inc (Cour d’appel fédéral) et Brookfield Communication, Inc v/ West Coast Entertainement Corporation (9th Circuit Court)).
En définitive, il est nécessaire de vérifier que l’utilisation des Méta-Tags ne porte pas atteinte aux droits des tiers. A cet effet, l’exploitant du site ou le prestataire doit veiller à n’insérer dans les balises que des signes distinctifs sur lesquels il détient régulièrement les droits, à défaut il est donc fortement conseillé de n’utiliser que des inscriptions génériques en rapport avec le contenu du site.

b) Les hypothèses où l’utilisation d’une marque comme " Meta-Tags " peut être autorisée

L’autorisation d’utiliser une marque, en vue de l’optimisation d’un site, peut être expressément autorisée par contrat par son titulaire. En l’absence de dispositions contractuelles, se pose alors la question, pour certains exploitants de site, de la possibilité de se prévaloir d’une autorisation tacite.
En effet, si l’interdiction d’inscrire dans des balises Méta-Tags des marques sans grand rapport avec le contenu réel du site, dans le seul but d’augmenter sa fréquentation, apparaît justifiée au vu de la nécessaire protection des droits des tiers, cette prohibition ne semble pas devoir s’appliquer au cas particulier des sites marchands distribuant régulièrement des produits sous la marque de leur fabricant.
Dans l’hypothèse où aucune disposition contractuelle ne tranche, dans les relations entre le fabricant et le revendeur, la question des conditions d’utilisation d’une marque sur le site Internet (comme cela est malheureusement assez fréquent), le revendeur peut s’interroger sur son droit à faire figurer les marques des produits qu’il commercialise dans les Méta-Tags ou dans les pages web afin d’assurer leur promotion.
Il semble que la jurisprudence, soucieuse de ne pas entraver l’activité commerciale du revendeur, soit enclin à admettre l’existence au profit du revendeur d’une autorisation tacite d’utiliser une marque à des fins publicitaires afin de promouvoir la vente de produits authentiques et régulièrement acquis ( En ce sens : Cass.com., 27 octobre 192 : PIBD 1993, III, p.166).
En application de cette jurisprudence, il apparaît qu’une autorisation tacite ne saurait s’appliquer aux exploitants de site qui commercialisent des produits en violation d’un réseau de distribution sélective. Cette solution semble d’ailleurs avoir été confirmée par la Cour d’appel de Paris ( CA Paris, 3 mars 2000 Citycom c/ Chanel S.A). Dans cette affaire, la société Citycom commercialisait des produits Chanel sans faire partie du réseau de détaillants agréés de la marque. La Cour a alors considéré que l’insertion des mots " Chanel " et " coco " dans les balises Méta-Tags constituait un acte de contrefaçon des marques détenues par Chanel.
Il apparaît toutefois prudent afin d’éviter tout éventuel litige, de traiter cette question dans le cadre du contrat conclu entre le fabricant et le titulaire du site distributeur des produits et de préciser ainsi les conditions d’utilisation et de reproduction sur Internet des marques du fabricant.
En raison des risques potentiels engendrés par des techniques de référencement et de la technicité toujours croissante des outils de recherche, l’exploitant d’un site est de plus en plus souvent amené à confier, par le biais d’un contrat, le référencement de son site à un professionnel. Des précautions contractuelles particulières sont alors a prendre.

II) Les précautions juridiques qui doivent être prises avant de conclure un contrat de référencement

Les particularités techniques de la prestation fournie par le prestataire exigent que l’exploitant détermine d’une part, l’étendue des obligations qu’il souhaite mettre à la charge de son cocontractant (a) et d’autre part, se garantisse contre les risques particuliers inhérents à l’objet de la prestation fournie (b).

a) La détermination de la nature et de l’étendue des obligations du prestataire

Le contrat de référencement peut recouvrer, en pratique, plusieurs prestations complémentaires (référencement, positionnement, veille, statistiques) que le client est souvent libre de souscrire simultanément ou séparément.
Selon les prestations conclues, les obligations à la charge du prestataire seront d’une portée plus ou moins étendues qu’il conviendra de préciser soigneusement. Toutefois, les contraintes techniques et juridiques propres au référencement imposent à l’exploitant de prendre des précautions contractuelles particulières avant de souscrire tout engagement.
Tout d’abord, il convient de rappeler les obligations qui sont à la charge du prestataire. Ce dernier ne souhaite, généralement, que s’engager à référencer un site ou une page déterminée dans différents outils de recherche. En principe, cette obligation ne peut être que de moyen ou de moyen renforcé car l’acceptation du référencement ne dépend pas seulement des prestations du prestataire mais de chaque outil de recherche qui est, en principe, libre d’accepter ou de refuser l’indexation d’un site. Le prestataire n’a pour obligation que de mettre en oeuvre les méthodes et techniques de référencement, conformes aux usages de la profession ( ces usages sont de plus en plus formalisés dans des chartes rappelant l’éthique du prestataire en matière de référencement), afin d’optimiser ce dernier. Il apparaît donc utile que le prestataire précise les moyens qu’il compte mettre en oeuvre pour optimiser le référencement envisagé.
A cet effet, le prestataire s’engage le plus souvent à créer des balises Méta-Tags ( titre, description, langue ...) ou à corriger les critères du site afin de faciliter son indexation automatique par les moteurs de recherche, ou pour les annuaires, à remplir les formulaires de demande de référencement ( mots-clés, résumés...).
En tant que professionnel, le prestataire se doit d’utiliser des méthodes de référencement respectueuses des droits des tiers et s’abstenir d’utiliser des techniques condamnées par les principaux outils de recherche et qui peuvent avoir pour effet d’écarter, temporairement ou définitivement, un site d’un ou plusieurs outils de recherche (Cf. par exemple : la pratique dite du " spamdexing " qui consiste à répéter artificiellement des mots-clés). Ainsi, afin de pouvoir contrôler les prestations réalisées, il est bon que le contrat indique le nombre et le nom des outils de recherche sur lesquels portera le référencement ainsi que les méthodes de référencement mises en oeuvre pour y parvenir (notamment, s’il s’agit d’un référencement manuel ou réalisé automatiquement par logiciels).
En ce qui concerne la durée du contrat, ce dernier peut être à exécution instantanée. De nombreux prestataires proposent ainsi des " référencements express " assurant l’indexation du site et ce, en quelques jours seulement. Toutefois, il ne s’agit souvent, là encore, que d’une obligation de moyen pour le prestataire, car l’indexation effective d’un site par un outil de recherche peut prendre plusieurs semaines.
Afin d’assurer un référencement durable, il est préférable de souscrire un contrat à exécution successive dans lequel le prestataire s’engage à intervenir régulièrement sur le site, selon une fréquence préalablement définie, afin d’optimiser en permanence le référencement du site au rythme des évolutions logicielles des " robots " ou de la création de nouveaux annuaires.
L’étendue des obligations à la charge du prestataire doit aussi être soigneusement définie. Ainsi, un contrat prévoyant le seul référencement est généralement insuffisant pour permettre une augmentation significative de la fréquentation d’un site.
En effet, référencer un site sur un outil de recherche est une chose, le positionner en est une autre. Le positionnement d’un site consiste à placer une page du site dans les premiers résultats des outils de recherche pour un mot-clé donné ou une expression entrée par l’utilisateur. L’utilisateur ne consultant que très rarement les pages de résultats au delà de la troisième page, il est intéressant que le prestataire s’engager à ce qu’un site soit au moins classé dans les 30 premiers résultats (selon le site www.audience.web.com, dans plus de 60% des cas l’internaute ne s’intéresse qu’aux dix premiers résultats).
Par conséquent, il est recommandé que le contrat de référencement inclue également une obligation de positionnement du site. Toutefois, en raison du mode de fonctionnement des annuaires, une stratégie de positionnement (comme en matière de référencement) n’est réellement possible que pour les moteurs de recherche.
Les prestataires s’engagent pourtant parfois à une obligation de résultat pour le positionnement de site sur certains moteurs de recherche, après avoir réalisé un audit préalable du site afin d’évaluer, en fonction de la catégorie et de la structure du site, la pertinence de sa structure au vu des principaux moteurs. Il convient néanmoins d’être prudent face aux publicités racoleuses de certains prestataires qui annoncent garantir le positionnement en oubliant souvent de mentionner que ce dernier ne sera garanti que pour des mots-clés ou expressions de nature " exotique " qui ne seront en pratique jamais utilisés par les internautes lors de leurs recherches. Par conséquent, si le prestataire est prêt à garantir le positionnement, il est également prudent de préciser dans le contrat d’une part, les outils sur lesquels le positionnement est garanti et d’autre part, d’établir une liste de mots-clés et d’expressions qui seront susceptibles d’aboutir à un classement dans les premières pages.
Le contrat de référencement peut également être utilement complété par un service de veille de référencement ou de statistique qui permet à l’exploitant du site d’une part, de vérifier régulièrement la présence et le positionnement de son site auprès des principaux outils de recherche et d’autre part, de connaître la fréquentation qui en résulte. En toute hypothèse, même si ces services complémentaires ne sont pas souscrits, il est important de prévoir contractuellement la remise d’un rapport de référencement et des classements obtenus après quelques mois afin de contrôler la qualité du référencement réalisé.
Les conditions financières du contrat doivent également être déterminées soigneusement. A cet égard, il est à noter que la pratique du forfait est quasiment généralisée parmi les différents prestataires. Si un paiement forfaitaire apparaît souhaitable, il peut être opportun de soumettre ce dernier, en tout ou partie, à un barème de prix tenant compte des résultats obtenus à la fin d’une période prédéfinie à compter de la signature du contrat (3 mois, 6 mois etc..).

b) La prise en compte des risques particuliers résultant de l’objet de la prestation

Des précautions particulières sont à prendre en matière de propriété intellectuelle. A cet effet, il est nécessaire que le contrat prévoie une clause de cession étendue, au profit de l’exploitant, des droits que le prestataire pourrait acquérir sur les modifications de la structure du site ou de la programmation lors de l’optimisation du site.
Il est également prudent pour l’exploitant de se garantir contre d’éventuelles altérations ou pertes de données qui pourraient résulter des méthodes employées pour optimiser le site. A cet effet, il est souhaitable d’exiger du prestataire une attestation d’assurance responsabilité professionnelle et de joindre celle-ci au contrat.
Enfin, l’exploitant devra également se prémunir contre les éventuelles conséquences financières pouvant résulter, directement ou indirectement, d’une action judiciaire intentée par des tiers en raison de la violation de leurs droits suite aux prestations réalisées par le professionnel (notamment, frais de procédure, perte d’image, de clientèle ou de chiffre d’affaires résultant de la fermeture temporaire ou définitive du site etc...).

Sylvain MAZEAU
Avocat
Département des Technologies Avancées
LAMY LEXEL Avocats Associés
www.lamy-lexel.com/