Les liens commerciaux victimes de leur succès ?, par Aurélie LACLAU, Doctorante en droit (Analyse de décision)

A propos de la décision du Tribunal de Grande Instance de Paris, 3ème chambre, 2ème section, du 04 février 2005, S.A. Louis Vuitton Malletier c/ Sociétés Google Inc. Et S.A.R.L. Google France (1).

Mesure-t-on le succès d’un phénomène au nombre de contentieux dont il est à l’origine ? La réponse paraît incertaine. En revanche, les deux derniers mois témoignent d’une activité judicaire intense (2) autour des liens commerciaux ou sponsorisés (3) et le dernier jugement en date marque une évolution dans l’appréhension du phénomène par les tribunaux.

Le procédé, maintenant connu depuis quelques années, est proposé par la plupart des moteurs de recherche. Dans des conditions spécifiques à chacun (4) et moyennant l’achat de mots clés (5) ces programmes permettent à des annonceurs d’apparaître sous forme de courtes annonces comportant l’adresse de leurs sites Internet (ou un lien vers ces sites) sur la page de résultats de la recherche du moteur dans un cadre ou un bandeau intitulé " lien commercial ", dès lors qu’il existe une certaine concordance entre les mots clés achetés par l’annonceur et ceux contenus dans la recherche demandée au moteur par l’internaute. Cette technique permet donc pour une entreprise qui exerce son activité sur Internet, possède un site ou encore un réseau de distribution, d’être référencée de manière privilégiée pour attirer le plus de clientèle possible.

Cependant, les liens sponsorisés comportent certains risques lorsque, notamment, les mots clés " réservés " par des annonceurs sont déjà protégés par un droit de propriété intellectuelle en particulier par un droit de marque. Cette pratique baptisée Position squatting (6), à l’instar du Cyber squatting, qui consiste en un squattage de marques, souvent notoires, non pas ici à titre de noms de domaines mais de mots clés, a déjà fait l’objet de plusieurs décisions.

Le présent jugement met de nouveau en cause le moteur de recherche Google qui propose, via notamment le programme Adwords (7), de positionner son annonce commerciale par le procédé des liens commerciaux.

Or, la S.A Louis Vuitton Malletier a fait constater que lors de l’utilisation du moteur de recherche (Google.fr et Google.com), la saisie des dénominations " Louis Vuitton" ou " LV ", en tant que critère de recherche, faisait apparaître en tête de liste des résultats, et en partie droite, sous l’appellation " liens commerciaux " des annonces ou encarts publicitaires des sites proposant à la vente des produits contrefaisants.

Malgré les efforts de Google pour mettre la marque en " négatif absolu " (8), les atteintes ont persisté et Google s’est vu assigné pour contrefaçon de marques, concurrence déloyale pour l’usurpation de dénomination sociale, atteinte à l’enseigne et au nom de domaine www.vuitton.com et publicité trompeuse par la S.A Louis Vuitton Malletier.

De la sanction traditionnelle sur le fondement de la contrefaçon...

Après s’être déclaré compétent dans la mesure où les sites litigieux sont accessibles depuis la France, le Tribunal de Grande Instance de Paris condamne Google pour contrefaçon de marque en vertu de l’article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle dans la mesure où, à cause du programme de Google, les annonceurs pouvaient composer leurs mots clés à partir des marques " Louis Vuitton ", " Vuitton " et " LV " en les associant avec des termes tels que " imitations, replica, fake, copies... "

Conformément à la jurisprudence développée dans les décisions précédentes, les juges rejettent, une fois encore ici, l’argumentaire du moteur de recherche selon lequel il prétend n’être qu’un intermédiaire technique, prestataire de stockage, utilisant un système totalement automatisé.

En effet, même si c’est l’annonceur qui choisit, in fine, les mots clés, le moteur de recherche ne peut pas nier qu’il joue un rôle actif dans le choix des termes pertinents, sur lesquels, en outre, il assoit sa rémunération. D’ailleurs, comme le souligne le tribunal, Google, sur son site, distingue nettement son activité de moteur de recherche de son activité commerciale de prestataire de services publicitaires qu’il dénomme lui-même " activité publicitaire ".

Si traditionnellement le Position squatting est réprimé au titre de la contrefaçon pour usage illicite de marque en vertu des articles L. 713-2 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 4 février 2005 renforce les sanctions contre cette pratique en se fondant, en plus de la contrefaçon, sur le terrain de la concurrence déloyale ainsi que de la publicité trompeuse.

... vers de nouvelles solutions jurisprudentielles :

D’une part, le moteur de recherche se voit condamné au titre de la concurrence déloyale pour atteinte à la dénomination sociale (la reprise de la dénomination à pour conséquence de faire apparaître dans les liens commerciaux des sites vendant des produits imitant ceux de la demanderesse) mais aussi pour atteinte à l’enseigne ainsi qu’au nom de domaine du site www.vuitton.com, alors que les décisions antérieures refusaient de sanctionner sur ce même fondement.

D’autre part, et c’est là un point important du jugement, la société Google est sanctionnée en vertu des articles L. 115-33 (9) et L. 121-1 (10) du Code de la consommation pour publicité trompeuse.

Déjà dans l’affaire Viaticom et Luteciel contre Google (11), le tribunal qualifiait les liens commerciaux d’" identifiables comme de la publicité " mais n’en tirait pas réellement de conséquences.

En l’espèce, la décision souligne que, sur son site, Google présente lui-même son offre de service comme étant une offre de service publicitaire et ce, à plusieurs reprises et dans des termes sans équivoque. Mais encore, " les annonces regroupées sous l’expression " liens commerciaux " sont présentées par de courts textes qui en révèlent le contenu dans une formulation ramassée ; leur caractère publicitaire est manifeste ;... "

Les juges concluent donc qu’il s’agit là : " d’une communication de nature commerciale réalisée à titre onéreux et destinée à promouvoir directement des produits offerts à la vente sur des sites qui ont une activité commerciale ".

Le caractère publicitaire des messages établi, le tribunal estime que les internautes peuvent être trompés par le double sens du terme " liens commerciaux " sous lequel sont regroupés les sites litigieux, ce qui laisse entendre que le site de la demanderesse entretient des rapports commerciaux avec ceux qui apparaissent sous cette rubrique.

A ce titre, la responsabilité pour publicité trompeuse est retenue puisque le moteur de recherche a permis l’affichage, comme titulaire d’un support publicitaire, sur une même ligne d’écran et sous l’expression " liens commerciaux ", de sites présentant des produits authentiques et de sites plus ou moins contrefaisants selon un classement qui est fonction notamment du prix que l’annonceur est prêt verser.

Si le cadre juridique des liens commerciaux se précise et s’affermit, on ne peut que se poser des questions sur ses rapports avec la Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique. Il faut en effet rappeler que les liens publicitaires ne sont pas expressément traités par la loi (12), mais qu’en revanche, l’article 20 de la loi concernant la publicité sur Internet dispose qu’elle doit pouvoir être clairement identifiée comme telle (13) et qu’elle doit rendre clairement identifiable les personnes pour le compte desquelles elle est réalisée.

Pour répondre à la question de savoir si cette pratique sera encore à l’origine de nombreux contentieux, il faut rappeler, d’une part, que ce jugement est encore susceptible d’appel et, d’autre part, que les liens commerciaux, bien qu’inconnus il y a quelques années, sont devenus un marché qui explose aujourd’hui en France.

En effet, selon un rapport lancé par le Cabinet et d’études Jupiter Research, " le marché des liens promotionnels devrait représenter 363 millions d’euros d’ici 2005, en progression de 37% par rapport aux revenus générés en 2002 " (14). Cette croissance du marché se répercute donc substantiellement sur les budgets investis par les annonceurs dans les liens promotionnels : " aujourd’hui, en moyenne entre 25 et 30% du budget online total d’un annonceur est investi par les liens sponsorisés " (15).

Devant le succès de cette pratique ainsi que les investissements importants des annonceurs, son développement représente un enjeu stratégique élevé pour les moteurs de recherche (16) ce qui laisse présager que l’on devrait encore entendre parler ces prochains mois des liens sponsorisés.

(1) Minute disponible sur www.juriscom.net.
(2) TGI Nanterre, référé, 16 décembre 2004, Hôtels Méridien c/ Google France, www.legalis.net ; TGI Nanterre, 17 janvier 2005, Accor c/ Overture et Overture Inc, www.legalis.net.
(3) Encore baptisés hypertextes, contextuels, promotionnels ou publicitaires.
(4) Adwords pour Google ou encore Pay for Performance pour Overture par exemple.
(5) La rémunération se divise entre la somme que l’annonceur est disposé à verser au moteur de recherche pour chaque clic effectué par un internaute sur son site, et " le taux de clics ", c’est-à-dire le nombre de clics effectués par les internautes sur l’annonce considérée.
(6) J. Larrieu, Liens sponsorisés :quels risques pour les moteurs de recherche...et pour les autres ?, Expertises des systèmes d’information, février 2004, p.55 ; G. Michel, Attention à ne pas abuser des liens promotionnels pour référencer un site Internet, article paru dans les Echos Octobre 2003, www.fidal.fr ; J. Larrieu donne un exemple parlant du Position Squatting dans son article : " Ainsi pourrait-on imaginer, quand l’internaute inscrit le mot " Coca-cola " comme critère de recherche, c’est le site de " Pepsi-Cola " qui figure en tête de liste !".
(7) Le programme Publicité Prémium Sponsorship a aussi été mis en cause mais le système litigieux a été apparemment abandonné par Google.
(8) TGI Nanterre, Ordonnance de référé, 16 décembre 2004, Hôtels Méridien c/ Google France, www.legalis.net.
(9) Article L.115-33 du Code de la consommation (Loi n¼ 94-2 du 3 janvier 1994 art. 3 Journal Officiel du 4 janvier 1994) : " Les propriétaires de marques de commerce, de fabrique ou de service peuvent s’opposer à ce que des textes publicitaires concernant nommément leur marque soient diffusés lorsque l’utilisation de cette marque vise à tromper le consommateur ou qu’elle est faite de mauvaise foi ".
(10) Article L.121-1du Code de la consommation : " Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principe utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. ".
(11) TGI Nanterre, 13 octobre 2003, société Viaticum et société Luteciel c/ Google France, www.legalis.net.
(12) J-M. Coblence, LCEN, le statut de la publicité dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, JCP, communication - commerce électronique, septembre 2004, n°9, p.28.
(13) Article 20 (Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique) : " Toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée.
L’alinéa précédent s’applique sans préjudice des dispositions réprimant la publicité trompeuse prévues à l’article L. 121-1 du code de la consommation. "
(14) Le marché des liens promotionnels n’a pas fini de grandir, 12/12/03, Le Journal du Net, www.journaldunet.com.
(15) Julian Smith, analyste de Jupiter Research, article précité.
(16) Trois réseaux dominent la scène des liens sponsorisés : Google (qui attire actuellement le plus d’annonceurs), Overture (filiale de Yahoo) et Espotting. A l’heure actuelle les secteurs les plus concurrentiels demeurent les secteurs du tourisme (la plupart des arrêts ont été rendus dans ce domaine) et des finances personnelles mais les professionnels visent déjà d’autres marchés comme les services juridiques ; Liens promotionnels : la stratégie des annonceurs, des stratégies multiplateformes, enquête réalisée sur le Journal du Net durant le mois d’octobre 2004 auprès de 296 annonceurs : www.journaldunet.com.

A lire également sur Legalbiznext :
- Liens sponsorisés : nouvelle sanction de la justice française (à propros de la décision du TGI de Nanterre, 17 janvier 2005, Accor c/ Overture et Overture Inc.)
- Google encore une fois condamné à cause de son programme Adwords (à propos de l’Ordonnance de référé du TGI de Nanterre, 16 décembre 2004, Hôtels Méridien c/ Google France)