Les hyperliens tissent leur toile en justice, par Me Cyril Rojinsky et Vincent Grynbaum.

Conçu en 1989 par Tim Berners-Lee dans le cadre du Centre européen de recherche nucléaire (CERN), le Web vit et se développe grâce aux innombrables liens qu’il permet d’établir entre les contenus mis en ligne (1). Mais cette fameuse " toile d’araignée mondiale " - traduction littérale de " World Wide Web " - voit désormais son architecture même saisie par le droit, c’est-à-dire justement les liens qui la composent (2).

Les décisions de justice, qui ne sont plus cantonnées à la Grande-Bretagne et aux Etats-Unis, tentent d’apporter des réponses à deux questions distinctes, mais connexes :

  Tout d’abord, celle de la responsabilité proprement dite, qui s’envisage à travers la notion de diffusion. La question est ici la suivante : suis-je responsable du contenu des pages vers lesquelles je pointe un hyperlien, à partir de mon site Web ? Si ces pages, qui sont la cible de mon lien, ont un caractère illicite - qu’elles méconnaissent le droit d’auteur, les bonnes moeurs ou toute autre disposition légale - suis-je moi-même complice ou auteur principal de ces infractions ?

  Puis la question de la propriété des contenus, qui doit être appréhendée à partir du concept de représentation en droit d’auteur, d’extraction de base de données, mais aussi au regard de la théorie du parasitisme et de la concurrence déloyale. La question est alors, au regard de la loi française : ai-je le droit d’établir un lien sans l’accord de l’exploitant de la page cible ? Inversement, puis-je m’opposer à ce qu’un hyperlien pointe en direction de ma propre page ?
Si la jurisprudence en matière de responsabilité du fait des hyperliens n’est pas fixée, c’est que cette notion même recouvre des situations très différentes.

Pour déterminer dans quelle mesure l’usage d’un hyperlien risque d’engager la responsabilité de son auteur il faut déterminer le type d’hyperlien dont il s’agit (3). Sans tenir compte du caractère licite ou non de la cible du lien, trois critères permettent d’évaluer les risques encourus du fait de la mise en place d’un hyperlien.

  Le caractère plus ou moins actif du lien :
Il faut sur ce point différencier la simple adresse inactive, du véritable lien activable via un simple clic, en allant jusqu’aux liens dits " automatiques ", qui s’activent sans action de l’internaute.

  Les conditions de présentation de la ressource liée :
Les techniques de présentation du lien activé sont déterminantes en termes de responsabilité. La plupart des liens, une fois activés, ont pour effet de remplacer dans la fenêtre du navigateur le site sur lequel figure le lien par le contenu du site qui en est la cible. Il est aussi possible d’intégrer de façon plus ou moins apparente le contenu du site lié au sein du site sur lequel figure le lien (techniques dites " framing " et " inlining ").

  La profondeur du lien :
L’hyperlien peut être qualifié de " simple " quand il pointe vers la page d’accueil d’un site Web. Mais il existe aussi des hyperliens qualifiés de " profonds ", qui ne pointent pas vers le point d’entrée désigné d’un site Web mais directement sur une page ou une ressource précise de celui-ci.

En définitive, on peut retenir schématiquement que plus le lien est actif et profond, plus il intègre le contenu du site qui en est la cible, et plus le risque devient grand en termes de responsabilité.

Ni les récentes directives européennes, ni les textes français, n’ont spécifiquement abordé la question délicate de la responsabilité du fait des hyperliens (4). Même la directive sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information du 22 mai 2001 - qui aborde certains points très techniques (5) - ne précise pas dans quelles conditions la mise en place d’un lien hypertexte sur un site Web peut constituer une " communication au public ".

En l’absence de règles spécifiques sur la responsabilité du fait des hyperliens, les juges prennent donc appui sur des règles de portée plus générale telle que la concurrence déloyale, le parasitisme et les droits de propriété intellectuelle.

Dès 1996, le tribunal d’Edimburgh a été saisi d’une affaire opposant le Shetland Times et le Shetland News, l’un ayant mis en place un lien en direction du site Web de l’autre, sans son autorisation. Les juges écossais ont ordonné le retrait de ce lien, sur le fondement de la loi sur le copyright (6).
Dans une autre affaire qui opposait la société Ticketmaster à Microsoft, la firme de Redmond avait placé un " lien profond " en direction de la page du site Ticketmaster permettant de réserver des places de spectacles à Seattle. Cette dernière a considéré qu’il s’agissait là d’un acte de parasitisme commercial, et a axé sa plainte sur le fait qu’elle voyait ainsi baisser l’audience de sa page d’accueil, ce qui avait des conséquences non négligeables sur le comptage des utilisateurs, et donc vis-à-vis des annonceurs. On voit donc bien que si le débat doctrinal sur le caractère potentiellement contrefaisant d’un hyperlien reste ouvert, la théorie du parasitisme peut en revanche trouver pleinement à s’appliquer (7).

En France, un litige opposait la société Keljob, gestionnaire d’un moteur de recherche d’annonces d’emplois, à la société Cadremploi qui estimait que la société Keljob portait atteinte aux droits sur sa base de données. Cadremploi reprochait le référencement par des liens profonds vers ses offres d’emploi sur le site Keljob. Après des débats mouvementés en référé, le Tribunal de grande instance de Paris a rendu une décision au fond le 5 septembre 2001 (8). Il a tout d’abord condamné la société Keljob pour contrefaçon de marque et atteinte à la dénomination sociale (le lien profond précisant qu’il renvoyait vers une annonce " Cadremploi "), et ensuite pour extraction d’éléments de base de données. Le tribunal a cependant rejeté la qualification de concurrence déloyale en raison de l’absence de fait distinctifs de ceux déjà incriminés. Le tribunal a donc estimé - ce qui peut légitimement surprendre - que l’extraction de base de données pouvait être caractérisée du fait de la simple mise en place de liens profond vers des éléments de cette base.

Enfin, le 6 février 2002, une Cour d’appel américaine a quant à elle condamné le moteur de recherche Arriba Soft qui permettait d’accéder à des images disponibles sur l’internet. Ce dernier référençait ces images sur son serveur, en les présentant sous forme de vignette à taille réduite (" thumbnails ") pour en donner un aperçu à ses utilisateurs. Il permettait également de visualiser ces images sous leur format d’origine en restant sur le site du moteur de recherche. Pour permettre cette visualisation, l’image au format original n’était pas reproduite sur le serveur Web d’Arriba, mais la page Web de ce dernier contenait un lien qui appelait directement l’image depuis le site ou elle avait été mise en ligne (technique dite d’" inlining "). Par ailleurs, Arriba utilisait la technique du " framing ", en permettant de visualiser le site Web sur lequel l’image était publiée à l’origine, au sein de ses propres pages Web.

La Cour d’appel, saisie par une photographe reprochant au moteur de recherche de reproduire et de représenter ses photographies disponibles sur d’autres sites, a constaté qu’il n’y avait aucun acte de reproduction, exceptées les vignettes dont la reproduction était permise en vertu de l’exception de " fair use " propre au droit d’auteur américain. En revanche, elle a estimé que l’inclusion des images par liens hypertextes s’analyse en une représentation de l’oeuvre qui en l’espèce ne pouvait se prévaloir de cette exception.

Pour éviter les conséquences fâcheuses de décisions de justice fluctuantes et somme toute relativement sévères, il est donc important de prendre des précautions juridiques en matière d’établissement de liens hypertextes.

Ces derniers gagneront en effet à être mis en place dans le cadre de stratégies globales de partenariat, et donc à être contractualisés (9). De nouveaux contrats sont ainsi apparus avec le développement de l’usage des techniques d’" inlining " et de " framing ". De même, l’usage des liens " profonds " qui contournent les pages d’accueil doit faire l’objet de négociations spécifiques.
Deux points doivent être gérés en priorité dans ce type de contrats :

  L’autorisation donnée par chacune des parties en matière de propriété intellectuelle (licence de marque, de base de données, de droits d’auteur,...) ;
- Et une garantie réciproque sur les conséquences de l’engagement de la responsabilité de l’une des parties du fait du contenu du site Web exploité par l’autre partie.

Reste enfin la question financière, car ces contrats - parfois qualifiés d’affiliation ou de syndication de contenus - prévoient une rémunération fixée notamment sur la base de la fréquentation que tel ou tel lien peut générer. Se pose alors la question de la fiabilité des mesures d’audience, ce qui peut rendre nécessaire l’intervention d’un tiers indépendant au contrat. Ce tiers se verra confier le rôle de certificateur indépendant des mesures réalisées.

(1) Dès 1997, la commission Beaussant, dans son " Projet de charte Internet ", avait défini le lien hypertexte comme " un mécanisme de référence localisé dans, ou produit par, un contenu (source) permettant d’accéder directement à un autre contenu (cible) quelque soit sa localisation. Ce mécanisme permet de passer instantanément à partir d’un signe contenu dans une page Web à une autre page Web, quelle que soit sa localisation au sein du réseau ".
(2) V. Cyril Rojinsky, " Un clic de trop - Le droit menace t-il les hyperliens ? ", Expertises, janv. 2000, p. 430.
(3) Sur la typologie des hyperliens, voir les propositions de définitions du groupe de travail du Forum des droits sur l’internet (FDI), à l’adresse .
(4) Cf. Cyril Rojinsky, " Commerce électronique et responsabilité des acteurs de l’Internet en Europe ", Gazette du Palais, doctr., 23-24 juin 2000, p. 18.
(5) Sur cette directive, cf. Vincent Grynbaum, " Le droit de reproduction à l’heure de la société de l’information ", .
(6) Décision du 24 octobre 1996, [1997] 2, EIPR, D-49.
(7) A ce sujet, lire Philippe Le Tourneau, " Le parasitisme ", Litec, 1998.
(8) Expertises, nov. 2001, p. 391.
(9) Cyril Rojinsky, " Les techniques contractuelles du commerce électronique ", Légicom, n° 21/22, 2000/1 et 2, p. 105.