Le projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, par Blandine Poidevin, Avocate (Analyse)

L’objet du projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information est de transposer la directive Européenne n° 2001/29, relative aux droits d’auteur dans la société de l’information. Cette directive traduit les engagements internationaux pris par les Etats membres de l’Union Européenne en 1996, dans le cadre de l’Organisation Mondiale de la Propriété Industrielle (OMPI).

La France a été condamnée par la Cour de Justice des Communautés Européennes, le 27 janvier 2005, pour la non-transposition de cette directive.

La directive ne traite que des aspects patrimoniaux du droit d’auteur.

Une transposition partielle de cette directive a déjà été opérée par la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, avec notamment la disposition relative à la suspension du contenu d’un service d’information du public en ligne portant atteinte à un droit d’auteur.

Les principaux apports du projet de loi sur le droit d’auteur dans la société de l’information sont les suivants :

1/ Introduction de nouvelles exceptions aux droits exclusifs de reproduction et de représentation

1.1 / Les nouvelles exceptions

a/ L’exception pour copie technique

Le projet de loi complète les listes, prévues aux articles L.122-5 (pour ce qui concerne le droit d’auteur), et L.211-3 (pour les droits voisins) du Code de la Propriété Intellectuelle, déclinant les possibilités d’utilisation d’une oeuvre sans en demander l’autorisation à son auteur, par une nouvelle exception :

  L’exception au droit exclusif de reproduction pour copie technique, c’est à dire la "reproduction provisoire présentant un caractère transitoire ou accessoire, lorsqu’elle est une partie intégrante et essentielle d’un procédé technique et qu’elle a pour unique objet de permettre l’utilisation licite de l’oeuvre ou sa transmission entre tiers par la voie d’un réseau faisant appel à un intermédiaire (...)".

Cette exception est conditionnée à l’absence de valeur économique propre de la reproduction concernée.

Elle s’applique au droit d’auteur ainsi qu’aux droits voisins mais ne concerne ni les logiciels ni les bases de données.

L’objectif de cette nouvelle exception est de faciliter la transmission des oeuvres et des informations sur Internet.

Deux types d’actes sont notamment concernés par cette nouvelle exception :

  Les actes permettant le survol d’un site (browsing), qui prennent la forme de copies d’une durée de vie très courte.

  Les actes de pré-lecture dans un support rapide (caching), copies temporaires des pages les plus consultées réalisées par les fournisseurs d’accès à Internet, pour permettre d’accélérer l’accès en évitant la connexion systématique au site principal.

En revanche, les copies "miroir" de sites, destinées à faciliter la transmission intercontinentale de l’ensemble d’un site semblent exclues de cette exception (cf considérant 33 de la directive n° 2001/29).

b/ L’exception en faveur des personnes handicapées

Le projet de loi introduit aux articles L.122-5 (droit d’auteur), L.211-3 (droits voisins) et L.342-3 (bases de données) du Code de la Propriété Intellectuelle une nouvelle exception, permettant la reproduction et la représentation par des personnes morales en vue d’une consultation strictement personnelle de l’oeuvre par des personnes handicapées.

Les conditions pour bénéficier de cette exception sont les suivantes :

  cette exception est réservée au bénéfice des seules personnes morales figurant dans une liste qui sera dressée par le Ministre de la Culture (ou éventuellement le Ministre en charge des personnes handicapées, un décret viendra préciser ce point) ;

  elle concerne des personnes handicapées atteintes d’une déficience motrice, psychique, auditive ou de vision, lorsque l’acuité de celle-ci, reconnue par la COTOREP ou la CDES dépassera le taux de 50 %.

Cette exception s’applique également aux oeuvres d’auteurs étrangers, dès lors qu’elles ont fait l’objet d’une divulgation en France.

Cette disposition n’exclut pas expressément une rémunération éventuelle des auteurs ou ayants droits mais vise surtout à éviter, au profit de ces organismes, la lourdeur des demandes d’autorisation.

En l’état, le projet de loi ne permet pas, a priori, aux associations d’accéder directement aux fichiers sources sous forme numérique, lorsqu’ils existent. Mais un amendement a été déposé dans ce sens.

Cette exception s’applique au droit d’auteur, aux droits voisins ainsi qu’aux bases de données.

1.2/ Le test dit en "trois étapes"

L’ensemble des exceptions prévues désormais aux articles L.122-5, L.211-3 et L.342-3 est soumis à un test dit en "trois étapes".

Ce test consiste à poser le principe que les exceptions ne peuvent porter que sur des cas spéciaux, ne peuvent empêcher l’exploitation normale de l’oeuvre, et ne doivent pas causer de préjudice injustifié aux intérêts légitimes des titulaires de droits.

Aucun décret n’étant prévu pour l’application de ce principe, l’appréciation du respect de ces trois critères reviendra donc directement au Juge, sous l’influence du Juge communautaire, qui applique ce test depuis plusieurs années.

2./ Le principe de l’épuisement

Le projet de loi intègre en droit Français, pour les auteurs (introduction d’un article L.131-9) et les titulaires de droits voisins (nouvel article L.211-6), le principe de l’épuisement du droit d’exclusivité de diffusion dans l’Union, à partir de la première diffusion matérielle autorisée.

Il s’agit de consacrer l’épuisement des droits de contrôle patrimoniaux de l’auteur, du titulaire du droit voisin ou de leurs ayants droit, lorsqu’une fixation matérielle de l’oeuvre ou du droit voisin considéré fait l’objet d’une première vente sur le marché d’un Etat membre de manière licite, c’est-à-dire avec l’autorisation des ayants droit. Dès lors, ceux-ci ne peuvent plus s’opposer à ce que cette oeuvre soit commercialisée dans un autre Etat membre.

Ce mécanisme remet en cause des politiques de cession de droits exclusifs à différents éditeurs, en fonction d’une répartition géographique déterminée. En pratique, les cessions de droit concernant l’ensemble du territoire de l’Union seront privilégiées.

Ce principe connaît toutefois plusieurs limites dans sa mise en oeuvre.

En premier lieu, il n’est pas valable pour les prestations de service, comme la location, à laquelle un auteur peut donc continuer à s’opposer, au plan patrimonial, s’il n’a donné aucune autorisation en ce sens.

De même, ne s’appliquant pas aux services en ligne, il est exclu pour toutes les ventes dématérialisées, puisque celles-ci constituent, par convention, des prestations de services et non des livraisons de biens.

L’épuisement ne joue pas non plus en ce qui concerne l’importation en provenance d’un autre Etat membre d’exemplaires fabriqués dans celui-ci sans autorisation, ce qui correspond au délit de contrefaçon et au cas des licences obligatoires.

Enfin, l’épuisement ne joue pas dans le cas d’une importation, fut-elle autorisée, en provenance d’un Pays tiers. L’épuisement des droits n’ayant en effet pas été reconnu au plan international, l’auteur conserve le droit de s’opposer à cette importation.

3/ Les mesures techniques de protection

3.1 / La protection de ces mesures techniques : un principe nouveau assorti de sanctions

a/ Le principe de la protection des mesures techniques

Cet aspect du projet de loi constitue le coeur de la transposition de la directive 2001/29.

Il introduit en effet dans le droit Français l’autorisation et la protection des mesures techniques permettant de contrôler l’accès aux oeuvres et aux autres objets de droits voisins.

La protection s’applique pour les actes susceptibles d’entrer dans le champ d’une exception au droit exclusif, dès lors qu’il n’y a pas autorisation expresse du titulaire de droit. Les utilisateurs ne sont donc pas autorisés à contourner des mesures techniques pour obtenir le bénéfice d’une exception qui leur est reconnue par la loi.

Les utilisateurs conservent cependant la possibilité de saisir le Juge en cas de difficultés portant sur l’impossibilité d’utiliser une oeuvre comme ils sont en droit de s’y attendre (cf. jugement du Tribunal de Grande Instance de NANTERRE du 24 juin 2003, en matière de CD Audio).

S’agissant plus particulièrement des difficultés à bénéficier de l’exception de copie privée prévue par la loi, les utilisateurs devront s’adresser au collège des médiateurs institué par le projet de loi.

Les mesures de protection visées par le projet de loi sont les technologies, dispositifs ou composants (sous-entendu électroniques) qui, dans le cadre normal de leur fonctionnement, c’est-à-dire de manière volontaire et systématique, permettent d’empêcher ou de limiter les utilisations non autorisées par le titulaire du droit d’auteur ou du droit voisin.

Pour bénéficier de la protection accordée par ce projet de loi, ces mesures de protection doivent en outre être "efficaces". Le caractère efficace est présumé par le recours à un code d’accès, à un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l’objet, ou à un mécanisme de contrôle de la copie.

Il ne s’agit donc pas, contrairement à ce que la définition habituelle de l’adjectif "efficace" pourrait laisser supposer, d’une appréciation liée aux résultats de la méthode, mais à l’objet et à la manière objective dont la mesure de protection est conçue.

Les différentes mesures de protection introduites par le projet de loi ne s’appliquent pas aux logiciels, dont la protection reste régie par l’article L.122-6-2 du Code de la Propriété Intellectuelle.

Par ailleurs, afin d’éviter que le développement des mesures techniques efficaces ne permette à des distributeurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, par ailleurs producteurs d’appareils de lecture, d’évincer des producteurs d’appareils concurrents ou d’empêcher la distribution des oeuvres en direction de clients non équipés de matériels compatibles, le projet de loi prévoit l’octroi de droit de licences de développement de ces mesures techniques, pour faciliter l’interopérabilité des matériels et des supports.

Deux conditions cumulatives sont posées :

  La licence est accordée dans des conditions équitables et non discriminatoires aux fabricants ou prestataires de services qui souhaitent en bénéficier, dans le but de permettre l’interopérabilité. Cette notion inclut les distributeurs des oeuvres sous forme dématérialisés, par exemple par Internet en ligne, de façon à donner aux plates-formes légales tous les moyens de réussir à se substituer aux téléchargements illicites.

  Le bénéfice de la licence est encadré par l’exigence de respecter "les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection", ainsi utilisées.

Il n’est en revanche pas prévu de dispositif spécifique de sanction en cas de refus d’accorder les licences de développement des mesures techniques s’inscrivant dans ce cadre. C’est donc au Juge civil, saisi par les demandeurs, qu’il appartiendra de se prononcer.

b/ Les sanctions applicables en cas de violation de ce principe

Le projet de loi procède à une assimilation au délit de contrefaçon des atteintes portées aux mesures techniques de protection et aux informations sous forme électronique dans le domaine des droits d’auteur, et à leur équivalent dans le domaine des droits voisins et des bases de données.

Il étend par conséquent aux cas d’atteintes aux mesures techniques de protection et d’information, la possibilité de recourir :

  aux procédures de saisie contrefaçon définies à l’article L.332-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, pour ce qui concerne le droit d’auteur,

  à la procédure de saisie spéciale applicable aux droits voisins.

En outre, les peines désormais applicables en cas d’atteintes aux mesures techniques de protection et aux informations sous forme électronique, sont celles relatives au délit de contrefaçon ou à leur équivalent pour les droits voisins et les bases de données.

3.2/ Une limite : le respect des exceptions au droit exclusif de reproduction

Les titulaires de droits octroyés sur les mesures techniques de protection par le projet de loi doivent respecter différentes exceptions au droit exclusif de reproduction :

  la reprographie (article L.122-5 al 2),
- la copie privée (article L.211-3 al 2),
- l’utilisation au bénéfice de personnes handicapées introduite par le projet de loi,
- l’utilisation à des fins de sécurité publique (article L.331-4).

Le délai pendant lequel les titulaires de ces droits sur les mesures techniques doivent mettre en oeuvre cette disposition est un délai raisonnable. Ils ont la faculté de prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies.

Cette obligation ne bénéficie qu’aux seules personnes ayant eu un accès licite à l’oeuvre et exclut le cas des oeuvres et droits voisins mis à disposition de manière interactive par accord des parties. Il s’agit là de garantir le développement de nouvelles offres commerciales, le plus souvent payantes, qui seront progressivement mises en oeuvre sur les réseaux dans le contexte de la gestion électronique des droits.

Enfin, le projet de loi institue un nouvel organe, le Collège des médiateurs, chargé du règlement des différends portant sur une mesure de protection empêchant le bénéfice des exceptions en faveur des personnes handicapées et au titre de la copie privée.

Le projet de loi vise, de la même manière, la protection des informations électroniques permettant l’identification d’une oeuvre (identification, régime des droits applicables, numéro ou code etc.).

Ces dispositions ne sont pas applicables au logiciel.

4/ Droit d’auteur et droits voisins des agents publics

Le droit applicable aujourd’hui aux agents publics repose sur le principe dérogatoire au droit commun, selon lequel les nécessités du service exigent que l’administration soit investie des droits de l’auteur sur les oeuvres de l’esprit dont la création fait l’objet même du service.

En conséquence, l’Administration est considérée comme l’auteur des oeuvres réalisées dans le cadre des fonctions de l’agent et avec les moyens du service.

Si, en revanche, la création est détachable du service, le Code de la Propriété Intellectuelle s’applique au bénéfice exclusif de l’auteur fonctionnaire.

Le projet de loi entend réformer ce régime particulier. Ses dispositions concernent les agents de l’Etat, des Collectivités locales et des Etablissements publics à caractère administratif.

Le projet de loi intègre désormais les agents publics dans un régime strictement parallèle à celui applicable aux salariés de droit privé.

Néanmoins, il limite sensiblement le droit moral de divulgation de l’agent public (limitation du droit de retrait, de repentir, à la faculté de s’opposer à la modification de son oeuvre).

En outre, en cas d’exploitation commerciale, il est prévu une cession légale des droits du fonctionnaire à l’Etat, mais dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public et pour les oeuvres créées dans l’exercice des fonctions ou d’après les instructions reçues.

En cas de bénéfice retiré d’une exploitation de l’oeuvre, un intéressement du fonctionnaire auteur pourra alors être prévu.

S’agissant des auteurs de logiciels, les agents publics suivent naturellement le même régime que celui des salariés de droit privé, leurs droits patrimoniaux d’exploitation étant dès l’origine cédés à leur employeur, sous les mêmes réserves jurisprudentielles que pour les salariés.

5/ Autres dispositions

D’autres dispositions concernent la durée des droits voisins, le renforcement du contrôle des sociétés de perception et de répartition des droits, et l’adaptation du dépôt légal à Internet.

Sur ce dernier point, le projet de loi vise à introduire dans les textes régissant le mécanisme du dépôt les modifications nécessaires pour l’étendre au domaine de l’Internet. En effet, en tant que vecteur de diffusion et nouveau média, il ne pouvait rester durablement en dehors du champ de la conservation patrimoniale.

Le projet de loi ajoute ainsi à la liste des personnes qui sont contraintes de se soumettre au dépôt légal, les éditeurs et producteurs d’informations et de messages de toute nature en vue de leur mise en ligne sur Internet.

le dépôt légal de contenu en ligne se fondera essentiellement sur l’exigence d’une démarche active de la part des dépositaires eux-mêmes. Les organismes dépositaires procéderont donc eux-mêmes directement à des collectes automatisées par consultation programmée de chaque site soumis à l’obligation du dépôt (selon des procédures dites d’ "aspiration"), une fois la liste des sites et les modalités et la fréquence du dépôt définies par des spécialistes du domaine.