Le cybersexe dans le collimateur des juges, par le cabinet Jones Day Reavis & Pogue. Analyse

Dans un récent communiqué de presse, le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel préconise la suppression de la pornographie sur les chaînes de télévision françaises. Ce qui n’est, pour le moment, qu’une recommandation s’appuie sur la constatation d’un accroissement important de la diffusion de ces programmes. Il y aurait ainsi 103 diffusions de films X par mois sur les chaînes françaises.
Si ce chiffre peut paraître élevé, il ne doit pas faire oublier que les images pornographiques sont largement diffusées en dehors du petit écran par le biais des magazines spécialisés, des cassettes-vidéo, des DVD et, de plus en plus, de l’internet. Si l’on devait identifier les entreprises qui tirent aujourd’hui de réels profits du commerce électronique, les sites pornographiques figureraient sans aucun doute dans le peloton de tête. Avec l’augmentation du taux d’équipement informatique des foyers, le public touché est beaucoup plus large que celui des quelques chaînes de télévision autorisées à diffuser des films pornographiques.

Définition de la pornographie :

Le législateur n’a pas défini la pornographie. Sans doute les dignes représentants du peuple ont-ils craint de rentrer dans des détails forcément scabreux. Peut-être ont-ils estimé que chacun sentait bien, quoique confusément, ce qui est pornographique ou non. Mais il est plus probable qu’ils aient choisi de laisser cette appréciation aux tribunaux, de façon à permettre à la définition d’évoluer avec les mentalités.

Quand on se penche sur les décisions rendues en la matière, on s’aperçoit que dans la plupart des cas, les juges estiment inutile d’expliquer en quoi le contenu qui leur est soumis est pornographique, comme si, effectivement, cette question allait de soi. Dans un arrêt L., l’une des rares décisions explicites sur ce point, la Cour d’Appel de Paris qualifie de pornographiques des sites internet sur lesquels étaient montrés "des organes génitaux féminins offerts, des organes génitaux masculins en érection et des actes de pénétration génitale, buccale, anale"(1) .

Il ressort de cette énumération que la représentation des organes intimes est une condition nécessaire mais non suffisante : il faut que ces organes soient en action. On ne peut ainsi qualifier de pornographique la célèbre toile de Gustave Courbet représentant le corps dénudé d’une femme allongée, vue sous un angle qui fait de son sexe le centre du tableau. Outre le fait que ce corps est en repos, le titre de l’oeuvre, "L’origine du monde", nous renvoie à une réflexion quasi-philosophique sur le rôle fondamental de la femme, source de vie.

Importance du contexte et de l’intention :

Le titre donne le contexte et, en l’occurrence, le contexte est essentiel. Ainsi, la même photographie d’un couple en pleine activité sexuelle pourra être jugée pornographique si elle est publiée dans un magazine X alors qu’elle serait acceptable si elle était publiée dans un manuel d’éducation sexuelle. Encore est-il nécessaire, parfois, de décrypter l’intention véritable derrière la finalité apparente.

C’est ainsi que la revue "Entrevue" avait publié un reportage sur l’attirance prêtée aux Japonais pour les très jeunes filles. Pour sa défense, le rédacteur en chef avait soutenu que son intention était d’informer le public sur un phénomène de société tout à fait digne d’intérêt, déjà largement traité par la presse écrite. Le tribunal n’a pas été convaincu. Après avoir analysé de façon précise les six "interviews" composant le reportage, les juges ont considéré qu’il ne s’agissait pas d’une enquête sur un phénomène de société dans un pays étranger, mais d’une mise en scène complaisante, relevant du voyeurisme et que l’article était bien pornographique(2).

Plus récemment, le Conseil d’Etat a jugé que le film "Baise-moi", réalisé par Virginie Despentes et Coralie Trinh Thi, était pornographique en dépit des explications données par les réalisatrices sur leur intention de dénoncer la violence faite aux femmes par la société(3). Les conseillers ont considéré que le film ne traduisait pas cette intention.
Dans ce domaine, la part de subjectivité qui rentre dans une telle appréciation est naturellement considérable. D’ailleurs, dans cette même affaire "Baise-moi", le Commissaire du Gouvernement Honorat avait, pour sa part, considéré que le contenu du film révélait bien l’intention affichée par les réalisatrices.

Qu’est-ce qui est interdit ?

La pornographie n’est pas interdite en soi. Sa diffusion n’est interdite par le Code Pénal que lorsque le message "est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur"(4) .
C’est pourquoi en pratique, les magazines X sont exposés en haut des rayonnages, sous cellophane, le vendeur étant censé vérifier que les acheteurs sont bien majeurs.

On comprend bien la préoccupation du législateur : la jeunesse présumée innocente doit être protégée, il faut lui épargner des traumatismes qui pourraient perturber sa future vie affective et sexuelle. D’où l’importance du critère de finalité utilisé par les tribunaux pour définir la pornographie : l’image pour éduquer, oui, pour dépraver, non !

Derrière ce souci difficilement critiquable, on voit également que subsiste dans notre société dite moderne l’idée d’un adulte "affranchi" qui peut tout voir, tandis que le jeune doit attendre la révélation du mystère...
Pour définir l’adulte, le Code Pénal se réfère ici à la majorité légale, fixée à 18 ans. On peut s’interroger sur la pertinence de ce seuil quand on sait qu’en France, l’âge moyen de la première relation sexuelle est de 17 ans, pour les garçons comme pour les filles.
Il faut également constater que le texte pénal reste dans une large mesure lettre morte. Une étude récente(5) montre que dans les collèges, 76 % des garçons et 52 % des filles ont déjà vu au moins un film pornographique, en moyenne à l’âge de 11 ans et 6 mois.

Les pratiques du cybersexe

La plupart des sites internet à caractère pornographique ont cru suffisant de mettre en place une page d’accueil ne contenant aucune image pornographique, mais indiquant plus ou moins explicitement la nature et le contenu du site, avec un avertissement comme, par exemple, "ce site contient des messages à caractère pornographique, vous devez avoir 18 ans et plus pour y entrer". Ils proposent le plus souvent deux liens hypertexte : un lien "Je suis majeur" ou "Entrée" et un lien "Je suis mineur" ou "Sortie". Si l’internaute clique sur "Je suis mineur", il est renvoyé à la page précédente. S’il clique sur "Je suis majeur" ou "Entrée", il verra s’afficher un message indiquant qu’il certifie être majeur, reconnaît être averti du caractère pornographique du site et décharge l’éditeur de toute responsabilité en cas d’accès du site par un mineur suite à une négligence de sa part. Après avoir cliqué sur "Je suis majeur", il pourra entrer dans le site lui-même sans qu’aucun contrôle n’ait été effectué pour connaître son âge.

En fait, la page d’accueil n’amène que sur des pages de présentation qui comportent des échantillons de photos plus ou moins dénudées et évocatrices. Il s’agit de pages dites de "teasing" qui ont vocation à attirer le chaland vers des pages plus "hard", mais payantes. Le visiteur devra alors soit donner son numéro de carte bancaire, soit télécharger un logiciel librement disponible, qui une fois installé permet un accès direct en utilisant un modem qui compose un numéro de téléphone à tarification surtaxée, comme pour le Minitel.

Quelques clics suffisent pour que, ni vu, ni connu, n’importe quel adolescent accède au cybersexe.

Comment empêcher l’accès aux mineurs ?

Une première approche consiste à considérer qu’il appartient aux parents de contrôler l’usage que leurs enfants font de l’ordinateur familial.

Il est vrai qu’il existe des logiciels capables de "reconnaître" les sites à caractère pornographique. Grâce à ces logiciels de filtrage, les parents peuvent sélectionner des catégories de sites, soit pour en interdire l’accès, soit pour autoriser l’accès à internet uniquement pour ces catégories sélectionnées. On trouve également des dispositifs complémentaires de filtrage par mots clefs des résultats des moteurs de recherche, de limitation de la durée d’accès à internet et de contrôle des heures d’accès à internet.

Il existe également des organismes internationaux comme l’ICRA (Internet Content Rating Association) qui proposent aux éditeurs de classer eux-mêmes leurs sites, dans un "label de contenu". On ne se leurrera pas sur l’efficacité d’un tel système qui part d’une démarche volontaire.

En outre, l’expérience montre qu’à partir de 12 ans les adolescents parviennent à déjouer tous ces dispositifs techniques avec une facilité déconcertante.

Mais comment ces sites peuvent-ils en pratique, contrôler l’âge d’un visiteur ? Aujourd’hui, demander un numéro de carte bancaire dès les pages d’accueil ne fait que limiter le problème aux mineurs de plus de 16 ans, puisque certaines banques leur donnent déjà la possibilité d’utiliser des cartes de crédit. Une fois bien mise en place, la signature électronique pourrait être une solution si elle intégrait la date de naissance ...

La position des juges

La Cour d’Appel de Paris a récemment eu l’occasion de se pencher sur les pratiques actuelles du cybersexe(6).

Dans cette affaire étaient en cause deux sites pornographiques "classiques" et un site à caractère zoophile. La page d’accueil des sites contenait bien un avertissement d’accès réservé aux adultes ainsi qu’un lien permettant d’entrer dans un guide expliquant aux parents comment empêcher l’accès à leurs enfants. En cliquant sur le bouton d’entrée, le lien amenait sur les premières pages des sites, les photos zoophiles étant cryptées, mais pas les photos à caractère pornographique. Le visiteur pouvait accéder au coeur des sites soit en donnant son numéro de carte bancaire, soit en téléchargeant le logiciel permettant de surtaxer la communication.

La décision de la Cour d’Appel est très claire : les mises en garde et les informations sur les logiciels de restriction d’accès présentées dans les pages d’accueil des sites "ne sauraient être considérées comme des précautions utiles puisqu’elles interviennent alors que l’utilisateur est déjà rentré dans le site et n’empêchent nullement la vision des textes et photos de présentation qu’elles peuvent au contraire avoir pour effet de rendre attractives."

Et la Cour d’Appel pose en principe qu’"il appartient à celui qui décide à des fins commerciales de diffuser des images pornographiques sur le réseau internet dont les particulières facilités d’accès sont connues, de prendre les précautions qui s’imposent pour rendre impossible l’accès aux mineurs de ces messages", [...] "l’accessibilité aux dites images étant bien le fait de leur commercialisation et non de la carence éventuelle des parents ou de leur permissivité ambiante."

Tous les marchands du cybersexe sont donc passibles de la correctionnelle !

Ils ne peuvent plus se cacher derrière les avertissements et autres liens hypertexte et doivent mettre en place des dispositifs rendant impossible l’accès aux mineurs.

Le cybersexe au-delà des frontières

A la différence du téléspectateur, l’internaute a un choix illimité et peut avoir accès aux sites du monde entier. Car, en l’espèce, la barrière de la langue n’existe guère ...

Mais, si l’on constate que beaucoup de sites internet sont situés à l’étranger, dans des pays plus permissifs ou moins contrôlés, ils ne sont pas à l’abri de poursuites devant les juges français.

Ainsi, dans l’affaire Yahoo ! Inc.(7) relative à un site de vente aux enchères d’objets nazis, le juge français s’est reconnu compétent pour juger d’un délit commis sur internet au motif que le site illicite était accessible à partir du territoire français et a fait application de la loi pénale française. La société américaine Yahoo ! Inc. s’est ainsi vue enjoindre soit de retirer le site illicite, soit de mettre en place des dispositifs techniques pour empêcher l’accès aux internautes depuis la France.

Le juge français pourrait donc poursuivre un site pornographique situé à l’étranger, qui ne mettrait pas en place des dispositifs techniques suffisants pour empêcher l’accès aux mineurs.

De là se pose l’éternelle question de la pertinence d’une réglementation nationale du contenu des sites diffusés sur un réseau mondial. On peut espérer que dans le domaine de la protection des mineurs, un consensus international puisse être trouvé, d’autant qu’au niveau européen, les textes ne sont pas très différents d’un pays à l’autre(8).

Une autre question se profile : si les sites pornographiques émigrent vers des "cyberparadis", les juges français ne vont-ils pas se tourner vers les intermédiaires techniques situés en France (fournisseurs d’accès, hébergeurs, moteurs de recherche), les enjoignant de couper l’accès aux sites concernés ? L’effet de la sanction est alors radical : plus de cybersexe, même pour les adultes avertis !

Le cybersexe est un super business qui prospère aujourd’hui dans l’illégalité puisque l’immense majorité des sites sont, de fait, accessibles aux mineurs. Les condamnations restent encore rares mais on peut espérer que si elles se multiplient, les éditeurs des sites qui, à une époque, ont su être des précurseurs pour mettre au point des dispositifs techniques de paiement, trouveront bientôt d’autres dispositifs qui leur permettront de poursuivre leurs activités en respectant les contraintes légales propres à celles-ci.

Catherine Muyl
Polyanna Bigle
Avocats au Barreau de Paris
Jones Day Reavis & Pogue

1) Cour d’Appel de Paris, 2 avril 2002, 13ème chambre A, L. c/ Ministère Public, Dalloz 2002 n° 23, jurisp. p. 19000.

2) TGI de Paris, 12 juin 1997, 17ème ch., Légipresse 98 III, 3.

3) Conseil d’Etat 30 juin 2000, Petites Affiches 15 décembre 2000 n° 250 page 9.

4) Article 227-24 du Code Pénal.

5) Denise Stagnara, Aimer à l’adolescence, Dunod.

6) Paris 2 avril 2002 13ème Ch. correc. Section A, L. c/ Ministère Public, précité. Voir également un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 13 mai 1998 (11ème Ch. correc. Section A, M. G. c/ Ministère Public, Gaz. Pal. 1999, juris. sommaires et notes p. 440) condamnant le diffuseur des messages pornographiques et zoophiles aux motifs que les dispositifs mis en place ne garantissaient pas pour des mineurs l’impossibilité matérielle de prendre connaissance de ces messages.

7) Décisions du Tribunal de Grande Instance de Paris du 22 mai et du 20 novembre 2000 disponible sur le site legalis.net.

8) Ainsi la Belgique, l’Espagne et l’Allemagne interdisent ou restreignent l’accès de la pornographie aux moins de 18 ans.