Le Peer to Peer fusillé par la Cour Suprême des Etats-Unis : lorsque la Haute Cour américaine redéfinit la légalité des moyens de copie..., par Sulliman OMARJEE, juriste (Analyse)

Etonnant renversement de situation : la Cour Suprême des USA (l’équivalent de notre Cour de Cassation française), appelée à se prononcer sur la légalité des logiciels peer to peer Grokster et Morpheus, a durci sa position s’agissant de la légalité des appareils de copie !

Jusqu’à présent et en vertu de la jurisprudence SONY BETAMAX de 1984 (1), les fabriquants ne pouvaient être tenus pour responsables de l’utilisation faite de ces appareils par les consommateurs même si cette utilisation violait la loi sur le copyright, dès lors qu’ils ne démontraient aucun pouvoir de contrôle sur cette utilisation. En d’autres termes, lorsqu’un appareil est susceptible à la fois d’un usage licite et illicite au regard de la loi sur le copyright (un appareil " mixte "), la responsabilité de son fabriquant ne peut être engagée. Il en irait différemment si l’usage permis par l’appareil est exclusivement illicite.

Cette décision, fort juste, privilégiait la protection de la recherche et de l’innovation. Une solution contraire aurait en effet abouti à freiner voir clairement enrayer le progrès technique au motif de la nécessaire protection du copyright.

C’est ainsi que grâce à la jurisprudence SONY, plusieurs technologies de copie ont pu voir le jour en toute licéité : graveur, encodage, numérisation... A maintes reprises, la jurisprudence SONY avait été invoquée avec succès lors de litiges mettant en cause les fabricants de ces nouvelles techniques : le lecteur mp3 RIO, par exemple, mais également les logiciels peer to peer Kazaa et Grokster. Elle avait même inspiré une décision similaire en Grande Bretagne s’agissant du radio double cassette (2) ou encore aux Pays-Bas s’agissant du logiciel Kazaa (3).

L’un des rares cas où elle n’avait pas été retenue était celui du célèbre Napster : du fait de l’existence d’un serveur central, la Cour de New York avait considéré que la société Napster avait un pouvoir de contrôle sur l’utilisation faite par les consommateurs du logiciel du même nom (4). De façon similaire, la compagnie Aimster s’était vue condamner pour les infractions au copyright rendues possibles via son service qu’elle " encourageait, dirigeait et dont elle bénéficiait financièrement " (5).

Désormais, il semblerait que le bénéfice de l’exception SONY BETAMAX soit encadré de manière beaucoup plus stricte. En effet, pour condamner les compagnies GROKSTER et Morpheus pour violation du copyright, la Cour suprême considère maintenant que :
"Quiconque distribue un appareil dans l’objectif de promouvoir son utilisation à des fins de violation de copyright, que ce soit par le biais de messages clairs ou d’autres actes encourageants à l’évidence l’infraction, est responsable de ces actes de violation" (6).

Surprenante, cette décision pourrait dans un premier temps être perçue comme la fin de la jurisprudence SONY, la mort (juridique du moins) des systèmes peer to peer, un coup d’arrêt au progrès technique. Va-t-on demain poursuivre les fabriquants de graveurs de dvd, de logiciels de compression de fichiers et autres technologies similaires permettant la reproduction d’oeuvres protégées ? Si tel devait être le cas et sachant combien les oeuvres intellectuelles sont aujourd’hui au coeur de l’élaboration de nouveaux produits à offrir au consommateur sans cesse plus gourmand de " technologie culturelle ", des lendemains biens difficiles seraient à prévoir avec de lourdes conséquences pour les fabriquants sur leur liberté d’innover.

Une lecture plus attentive de la décision permet cependant de relativiser sa portée.

En effet, ce que la Haute Cour condamne ici, ce n’est pas la fabrication ni même la simple distribution d’un appareil ou d’une technologie dite " mixte ", mais la promotion de l’usage illicite qu’on peut en faire. Pour que cette notion de promotion illicite puisse être retenue, la Cour exige que soit caractérisée :
§ une intention claire de porter atteinte au copyright (clear expression), pouvant être caractérisée par des actes positifs de promotion (active steps) ;
§ la conscience que les tiers utilisateurs dudit appareil vont grâce à la promotion faite, se livrer à des actes enfreignant le copyright (with knowledge of third parties action) ;

En l’espèce, la Cour considère que l’intention claire de porter atteinte au copyright est démontrée dès lors que :
§ Morpheus et Grokster ont été présentés comme des alternatives au feu Napster avec une intention manifeste de capter ses utilisateurs éconduits
§ les sociétés exploitant ces logiciels n’ont fait aucun effort pour limiter les activités contrefaisantes
§ elles se sont enrichies par la publicité vendue sur leurs espaces lors de l’utilisation de leurs services

Si la décision est critiquable sur bien des points, force est cependant de constater qu’elle ne remet pas en cause la jurisprudence SONY. En revanche, elle rend plus difficile son bénéfice, les juges considérant que la jurisprudence SONY n’exonère pas un fabriquant de sa responsabilité du seul fait que le produit qu’il a créé est susceptible d’un usage mixte (7).

Faut-il déduire de cet arrêt l’illégalité de tous les systèmes peer to peer ? Cela serait quelque peu hâtif, les juges ayant apparemment voulu circonscrire leur solution aux faits particuliers qui leur étaient soumis, visiblement dans le but de préserver la continuité de la jurisprudence SONY au service de l’innovation (8). Il n’empêche que par cette décision, elle ajoute un degré de responsabilité supplémentaire pour les fabricants qui doivent désormais s’interdire de tout acte positif de promotion d’un usage illicite de leurs produits. En clair, il n’est pas interdit de créer des produits mixtes. Ce qui est interdit, c’est d’en vanter les utilisations violant le copyright.

De là à dire que le peer to peer est condamné...

(1) SONY vs Universal City Studios 104 US 774 (1984)
(2) CBS Songs vs Amstrad (1988) RPC 567
(3) " Kazaa could not prevent the exchange of copyright material by suscribers so the service itself was not unlawful even if the activities of suscribers were illegal "
(4) RIAA vs NAPSTER (2000) 9th US Circuit Court of Appeal
(5) " Aimster showed wilful blindness to copyright infringement and could have limited infringement ... It was for Aimster to show that its service had non infringing uses " Federal Court of Appeal 2003, Aimster
(6) " We hold that one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties. "
(7) " Nothing in Sony requires courts to ignore evidence of intent to promote infringement if such evidence exists. It was never meant to foreclose rules of fault-based liability derived from the common law (464 U. S., at 439). Where evidence goes beyond a product.s characteristics or the knowledge that it may be put to infringing uses, and shows statements or actions directed to promoting infringement, Sony’s staple-article rule will not preclude liability. At common law a copyright or patent defendant who "not only expected but invoked (infringing use) by advertisement" was liable for infringement. " Voir également Etienne Wery, "La cour suprême américaine signe l’arrêt de mort de deux réseaux peer-to-peer", http://www.droit-technologie.org , 29 Juin 2005,
(8) " The tension between the competing values of supporting creativity through copyright protection and promoting technological innovation by limiting infringement liability is the subject of this case. "