La responsabilité civile et pénale des fournisseurs d’accès et d’hébergement dans le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique adopté en première lecture le 26 février 2003, par Emmanuelle Garnier, docteur en droit.

Nous nous proposons, par cette étude, de retracer l’évolution du droit sur la question de la responsabilité des fournisseurs d’hébergement et d’accès en mettant en évidence la jurisprudence rendue sur le fondement de la loi du 1 er août 2000 (1) et l’évolution nécessaire de la position des juges français, suite à l’adoption de ladite loi. Le projet de loi pour la confiance dans l’économie, lequel est plus que jamais d’actualité, entérine une certaine évolution législative. Présenté le 15 janvier 2003 par Madame Nicole Fontaine, ministre déléguée à l’industrie, ce projet modifié par quelques amendements a été adopté en première lecture le 26 février 2003.Nous escomptions que ce texte puisse être examiné courant avril par le sénat. IL n’a cependant pas, à ce jour, été examiné en seconde lecture.(2) Il faut préciser que le gouvernement par le présent projet de loi : " ne tend pas à créer un droit spécifique pour les réseaux et les contenus numériques mais à assurer l’adaptation des règles en vigueur et en particulier à transposer la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique . "(3)

Quelques définitions s’imposent tout d’abord. Concernant d’une part les fournisseurs d’accès, l’article 2 du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique pose une définition de ces derniers. L’article 43-7 s’appliquera aux : " personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication publique en ligne ".Cette définition retenue par le gouvernement de M. RAFFARIN s’inscrit dans la continuité des définitions posées dans les textes antérieurs. La doctrine, à l’occasion du commentaire de ces textes a pu ainsi expliquer, comme par exemple M.BOCHUBERG qu’un fournisseur d’accès est concrètement : " une entité (souvent une société commerciale) qui permet à ces clients d’accéder à l’Internet, lui fournit et lui permet d’utiliser tout ou partie des services disponibles sur le réseau ( accès, assistance, courrier électronique ). (4) Ce type de prestataire est une société spécialisée dans l’accès à Internet. Comme le précise M.AGUADO , elle est : " aussi appelée provider ou FAI (fournisseur d’accès à Internet) ou encore ISP ( Internet Service Provider ). "(5)
Il convient de définir d’autre part, les seconds puissants acteurs du système de l’Internet à savoir les fournisseurs d’hébergement. L’article 2 du projet de loi (art.43-8) les définit très classiquement comme : " les personnes qui assurent , même à titre gratuit , pour mise à disposition du public par des services de communication publique en ligne, le stockage direct et permanent , de signaux , d’écrits , d’images , de sons ou de messages de toute nature ".Il s’agit concrètement d’intermédiaires techniques qui hébergent des sites .En raison de leur grande solvabilité et de la facilité à les identifier, les hébergeurs sont fréquemment poursuivis par les victimes de messages illicites. M.FRAN‚ON notamment explique que : " hébergeur en informatique signifie accueillir sur un serveur ou des pages web pour les rendre accessibles aux utilisateurs ".(6)

Les deux notions de fournisseur d’accès et de fournisseur d’hébergement étant définies, il convient d’indiquer sous quel angle nous entendons traiter la question de leur responsabilité. Face à la nécessaire lutte contre la diffusion de contenus illicites (réseaux pédophiles, sites antisémites , propos diffamatoires contre notamment , nous le verrons, des responsables politiques comme M.LE PEN), on peut ainsi se demander quelle place le législateur doit-il laisser à l’autorégulation ?
Les fournisseurs d’accès présents sur le marché ( Europe Online, America Online AOL, Compuserve, France Telecom...) constituant de puissants lobby , l’extrême prudence du législateur à leur égard , dans la formulation des dispositions des textes est de mise. D’aucuns comme nous le montrerons accueillent favorablement l’évolution du droit .Comparé à la position des juges français antérieurement à la loi du 1er août 2000, l’évolution qui s’effectue tend à limiter la responsabilité des deux prestataires de service que sont les fournisseurs d’hébergement et d’accès. Pour notre part , nous jugeons regrettable cet infléchissement du droit.

Dans le cadre de la présente étude, nous ne traiterons pas du régime des fournisseurs de contenu, lesquels sont également nommés diffuseurs. Afin d’avoir une vision générale du système il est bon, néanmoins , d’en donner une définition. M.WARUSFEL définit ce dernier en ces termes : " Le diffuseur est celui qui prend la responsabilité de mettre à la disposition du public un contenu. Ce rôle peut être joué non seulement par des fournisseurs de service mais aussi par des entreprises réalisant leur propre site, voir par des personnes privées qui réalisent leurs pages personnelles "(7) La teneur du droit applicable à ces derniers est fondamentalement la même qu’avec la loi du 1er août 2000.Le principe est celui d’une responsabilité de type éditoriale avec, en parallèle sur le plan pénal une responsabilité de droit commun.(8) Il convient toutefois de noter que l’article 4 du projet de loi prévoit l’insertion de l’article L.32-3-3 au Code des postes et télécommunications, disposition qui a vocation à s’appliquer à deux acteurs autrement dit : " aux personnes assurant une activité de transmission de contenu ainsi qu’aux fournisseurs d’accès ".(9) Nous n’avons pas non plus choisi d’aborder la question de la responsabilité du créateur de liens hypertextes, cette problématique, au demeurant fort intéressante , ayant été traitée de manière approfondie par Maître ROJINSKY.(10)

Une analyse minutieuse du nouveau projet de loi , lequel occupe le devant de la scène permettra de montrer que ce projet entérine une évolution législative , laquelle conduit à apporter des limites à la responsabilité des fournisseurs d’hébergements et plus particulièrement des fournisseurs d’accès (1).Il conviendra de démontrer dans un second temps que la jurisprudence rendue postérieurement à la loi du 1er août 2000 marque un infléchissement regrettable du droit même s’il convient de reconnaître les efforts louables d’une partie de la jurisprudence, laquelle , à cet effet, a multiplié le nombre de diligences requises (2).

1) Le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique adopté en première lecture le 27 février 2003 entérine une évolution législative qui a conduit à limiter la responsabilité des fournisseurs

Le régime de responsabilité de ces deux prestataires de service s’inscrit très largement dans la continuité des textes antérieurs , à savoir la loi de 1986 modifiée par la loi du 1er août 2000, le projet de loi sur la société de l’information adopté par le gouvernement précédent le 13 juin 2001 étant devenu caduc par le changement de législature .Nous ferons également état des nouveautés de la réforme. Notre position consiste à dire qu’il reste toujours difficile de mettre en cause la responsabilité de ces prestataires de service, ce que nous jugeons regrettable du point de vue de la nécessaire lutte contre la diffusion des informations illicites. L’évolution s’effectue dans le sens de limites apportées à la responsabilité de ces acteurs économiques du réseau , que ce soit pour les fournisseurs d’accès (A) ou pour les fournisseurs d’hébergement (B).

A - le régime juridique des fournisseurs d’accès

L’article 2 III du projet propose une nouvelle rédaction de l’article 43-7.Tout comme dans la loi du 1er août , il n’est mis à leur charge par cette disposition, laquelle est reformulée quasi à l’identique que l’obligation " d’informer leurs abonnés de l’existence de moyens techniques permettant de restreindre l’accès à certains services ou de les sélectionner et de leur proposer au moins un de ces moyens ".Concrètement, comme le précisent Mme BRUNET et M.ARNOUX, des moyens informatiques rendent possible la mise en oeuvre de cette obligation. Par exemple : " des logiciels font le tri entre les sites illicites et licites, voir permettent même de dissimuler l’adresse des sites litigieux dans certains pays choisis. "(11)
L’article 2 du projet reprend la règle tout à fait classique en la matière de non-obligation générale de surveillance. Dans les Motifs du projet de loi il est ainsi précisé : " il est explicitement précisé, à l’article 2 du projet (nouvel article 43-11 de la loi du 30 septembre 1986), que les prestataires techniques de l’Internet n’ont aucune obligation générale de surveiller le contenu des informations "

Nouveauté de la réforme, il est inséré un nouvel article dans la loi de 1986 : l’article 43-12, lequel doit être compris en rapport avec l’article 43-8.Il concerne les pouvoirs des juges des référés. Est ainsi instauré, selon Maître POITEVIN un " référé -Internet.(12) Dans les motifs du projet de loi il est indiqué : " cette disposition a pour objet d’inciter les autorités judiciaires à ordonner prioritairement des mesures visant les hébergeurs. Le juge ne serait conduit à prescrire aux fournisseurs d’accès d’empêcher la consultation d’un contenu mis en ligne qu’en l’absence d’autre solution permettant de faire cesser le dommage "(13). Les mesures qui peuvent être prescrites visent prioritairement les hébergeurs. On ne manquera pas de relever la traditionnelle prudence du législateur à l’égard des fournisseurs d’accès, acteurs économiquement très puissants de l’internet. Cette disposition n’est pas sans rappeler l’article 11 du projet de loi sur la société de l’information adopté par le gouvernement précédent le 13 juin 2001.Le projet désormais devenu caduc prévoyait que " afin de donner tous les moyens utiles aux autorités judiciaires d’intervenir, dans les délais les plus rapides, pour faire cesser un dommage... " est retenu le compromis suivant : " le juge ne serait conduit à prescrire aux fournisseurs d’accès d’empêcher la consultation d’un contenu mis en ligne qu’en l’absence d’autre solution permettant de faire cesser le dommage " (14)
Nous considérons pour notre part que les fournisseurs d’accès sont trop " ménagés " par le législateur .Nous avons donc un accueil réservé pour le nouvel article de la loi de 1986 (l’article 43-12), tout comme pour l’article 11 de l’ancien projet de loi. Un accueil favorable a néanmoins été réservé par certains à cette disposition. Ainsi, Mme BRUNET et M.ARNOUX ont affirmé que : " Si une telle position doit être favorablement acceuillie s’agissant des prestataires d’hébergement tel n’est pas le cas pour les fournisseurs d’accès. " Radicaux dans leur position, les auteurs iront jusqu’à souhaiter : " d’en limiter le champ d’application aux premiers ".(15) Ces derniers craignent que ce qu’ils considèrent comme une trop lourde obligation, celle de mettre en oeuvre un filtrage systématique (injonction adressée aux prestataires de service dans l’affaire Yahoo)(16), soit imposée aux fournisseurs d’accès par injonction initiée par le Président du Tribunal de grande instance.
Sur le fond, l’article 2 du projet de loi (art.43-13) est identique aux dispositions antérieurement en vigueur. Il convient toutefois de prêter attention à la modification apportée dans la numérotation de l’article. L’article 43-13 correspond à l’ancien article 43-9 de la loi du 1er août 2000.Cette disposition relative à une question importante, celle de l’identification des créateurs de site lesquels ont pu diffuser des informations illicites, prévoit que les fournisseurs d’accès " sont tenus de vérifier, de détenir et de conserver les données de nature à permettre l’identification " .Il peut être amenés à communiquer ces données aux autorités judiciaires.
Enfin, le projet de M.RAFFARIN prévoit en son article 4 la création d’un nouvel article du Code des postes et télécommunications, l’article L.32-3-3 dont le champ d’application s’étend aux opérateurs de télécommunication et notamment, comme cela est mentionné dans l’exposé des Motifs à ceux dont " l’activité est d’offrir un accès à des services "(17)
Nous ne constatons pas d’évolution. C’est le traditionnel principe de non-responsabilité à raison des contenus qu’ils transmettent qui est consacré.

Il convient désormais d’indiquer quel est le régime juridique d’un autre fournisseur, le fournisseur d’hébergement.

B- le régime juridique des fournisseurs d’hébergement

Nouveauté de la réforme, l’article 2 (article 43-9-1) nouveau prévoit une procédure de notification : " destinée à porter l’existence des faits litigieux à la connaissance des personnes désignées à l’article 43-8 ".Une présomption irréfragable, laquelle tend à renforcer leur responsabilité, ce dont ,pour notre part, on se félicite(18) est posée : " La connaissance des faits litigieux sera réputée acquise par elles lorqu’il leur est notifié les éléments suivants : - la date de la notification ;-si le notifiant est une personne physique : ses noms, prénoms, profession"
Comme pour les fournisseurs d’accès dont nous avons déterminé le régime applicable, les fournisseurs d’hébergement ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu’ils stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. Mais comme le prévoit l’article 2 du projet (article 43-11) les fournisseurs d’accès ont un certain rôle de prévention, lequel est défini en des termes très généraux : " toutefois, les personnes mentionnées à l’article 43-8 mettent en oeuvre les moyens conformes à l’état de l’art pour prévenir la diffusion de données constitutives des infractions visées aux cinquième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et de l’article 227-23 du Code pénal. "
Concernant la responsabilité pénale des hébergeurs, il faut noter que celle-ci a un caractère restrictif. On remarquera ainsi l’emploi du " que " à l’article 2 du projet (article 43-9). En vertu de cet article : " Les personnes désignées à l’article 43-8 ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée que si, en connaissance de cause , elles n’ont pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité dont elles ne pouvaient ignorer le caractère illicite ".Il appartiendra aux juges de déterminer ce que l’on doit entendre par l’expression " en connaissance de cause ". Une certaine sévérité sera peut-être de mise.
L’article 2 du projet insère comme cela a été indiqué précédemment un nouvel article dans la loi de 1986 :l’article 43-12 lequel permet à l’autorité judiciaire de prescrire en référé certaines mesures.(19)
Enfin, l’article 2 du projet (article 43-13), pose des obligations relatives à l’identification des créateurs de site. Elles sont identiques pour les deux acteurs de l’Internet dont nous traitons.(20)
Concernant l’article 2 II (art.43-8) deux remarques doivent être faites. En premier lieu, avant la réforme ,l’étendue de la responsabilité était plus importante. Elle pouvait être pénale ou civile.(art.43-8 de la loi du 1er août 2000).La portée des dispositions du projet de loi est limitée à leur responsabilité civile . Ces personnes : " ne peuvent voir leur responsabilité civile engagée du fait de la diffusion d’informations ou d’activités que si, dès le moment où elles ont eu la connaissance effective de leur caractère illicite ".En second lieu, il faut relever qu’avant la réforme , l’article 43-8 in fine , prévoyait un seul cas d’ouverture de leur responsabilité , mais il est vrai comme le soulignent Mme BRUNET et M. ARNOUX qu’il s’agit indéniablement d’une " obligation essentielle "(21) ; il s’agit du cas où ayant été saisis par une autorité judiciaire ils n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu. La loi telle que votée le 27 juin 2000 avant la saisine du Conseil Constitutionnel prévoyait deux cas d’ouverture .Le second cas d’ouverture de la responsabilité des hébèrgeurs n’a pas été retenu dans la loi telle que promulguée. Le Conseil Constitutionnel a rendu le 27 juillet 2000 une décision n° 2000-433 DC l’ayant censuré.(22)
Cet historique effectué, revenons au projet de M. le 1er ministre .Dans ce projet nous convenons qu’il y a un léger renforcement de leur responsabilité même si ce renforcement ne nous apparaît pas suffisant eu égard à l’impératif de lutte contre la diffusion d’informations illicites. Dans l’exposé des Motifs il est précisé : " l’article 2 du projet revient sur l’encadrement de leur responsabilité ".(23) Un second cas d’ouverture de cette dernière est en effet retenu, celui où ces personnes : " n’ont pas agi avec promptitude pour retirer ces données ou rendre l’accès à celles-ci impossible ".L’obligation mise à leur charge ne nous semble pas suffisante mais la voie du compromis était néanmoins nécessaire à plusieurs égards. En effet, des solutions législatives plus contraignantes à l’égard de ces prestataires de service présentent le risque que, comme le remarque à juste titre Maître HESLAULT elles conduisent : " les hébèrgeurs à s’expatrier sous des cieux judiciaires plus cléments s’ils ne veulent pas perdre leur part de marché. "(24)

Il convient désormais d’exposer les solutions jurisprudentielles rendues après l’adoption de la loi du 1er août.

2) La jurisprudence rendue postérieurement à la loi du 1er août 2000 marquait un infléchissement regrettable du droit

Comparé à la jurisprudence française rendue sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile , la loi du 1er août 2000 a marqué une rupture. Nous allons montrer que les juges ont du assouplir leur position (A).Nous montrerons dans un second temps qu’à l’avenir , la jurisprudence qui sera rendue sur le fondement du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique , lequel a été adopté en première lecture , devrait continuer à limiter, ce qui est fâcheux, la responsabilité des fournisseurs (B).

A - L’évolution jurisprudentielle

Avant d’examiner les décisions des juges sur le fondement de la loi du 1er août 2000 (2°), il faut rappeler succinctement, la question ayant été largement traitée (25), quelle est la teneur de la jurisprudence antérieure à l’adoption de la loi (1°).

1° La jurisprudence antérieure à la loi permettait une lutte plus efficace contre la diffusion d’informations illicites

En effet, à la différence de la jurisprudence rendue en application de cette loi , de nombreux fournisseurs d’hébergement mais également des fournisseurs d’accès ont été condamnés.
Faisons état en premier lieu de deux décisions rendues dans le cadre de la diffusion non autorisée de photographies représentant deux mannequins dénudés. Il s’agit de l’affaire Estelle H ., laquelle a donné lieu à un arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 février 1999 (26) et du jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 8 décembre 1999 (27) relatif à l’affaire Lacoste. Les juges se sont fondés sur le droit commun de la responsabilité : article 1382 et 1383 du Code civil.
La jurisprudence Lacoste réaffirme le principe de la soumission de l’hébergeur à une obligation générale de prudence et de diligence. Des précautions doivent être prises par l’hébergeur afin d’éviter de léser les droits des tiers. Les juges ont, dans ce jugement important , défini les moyens raisonnables d’information , de vigilance et d’action qui doivent être mis en oeuvre par les hébergeurs. Suite à l’action intentée par le demandeur l’hébergeur a été condamné. L’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 8 juin 2000 (aff. Lacoste c./ Multimania) réforme le jugement. Les juges ont statué dans un contexte particulier, soit à la veille de l’adoption de la loi du 1er août 2000.La cour a repris la notion de " diligences appropriés " issue des débats parlementaires .L’approche retenue est considérée par certains tel Maître HESLAULT comme : " particulièrement intéressante car elle qualifie ces diligences appropriées " d’obligations de moyen ".(28)
La jurisprudence Estelle H. doit également être mentionnée. Sans pouvoir être réduit à un arrêt d’espèce, cet arrêt a une portée non négligeable.Un conflit était survenu entre le célèbre mannequin Estelle Hallyday et un hébergeur. Ce dernier avait laissé diffuser sur l’un des sites hébergés des photographies la représentant nue. Le terrain du doit commun a judicieusement été préconisé par le demandeur. Une faute à l’encontre du prestataire, Valentin Lacambre a été relevée. Excédent manifestement le rôle technique d’un simple transmetteur d’informations il doit " assurer , à l’égard des tiers le conséquences d’une activité qu’il a , de propos délibérés , entrepris d’exercer ".
Il n’est pas envisageable dans le cadre de la présente étude d’exposer l’affaire Yahoo et ses multiples rebondissements. Celle-ci s’est en effet poursuivie sous l’empire de la loi du 1er août 2000.La première décision date du 22 mai 2000 (29), soit peu de temps après l’affaire Estelle .H précitée laquelle concerne non pas , comme c’est majoritairement le cas un fournisseur d’hébergement mais un fournisseur d’accès. Le tribunal de grande instance de Paris , a affirmé sans détours la responsabilité des fournisseurs d’accès. Il convient de retenir , que les juges ont ordonné à la Société américaine Yahoo.inc. de mettre en oeuvre un filtrage , mesure certes lourde, mais efficace. Une seconde ordonnance du 11 avril 2000 a permis de nommer des experts.(30)
En dernier lieu, doit être rappelé le jugement du tribunal de grande instance de Nanterre du 24 mai 2000 (31). Le demandeur avait été débouté au motif que l’hébergeur a pris les mesures que l’on peut raisonnablement attendre d’un professionnel par une action de veille permanente. Cette jurisprudence qui emporte notre conviction a été critiquée pour sa sévérité. Ainsi, M.BOCHUBERG a affirmé : " cette jurisprudence a fait l’objet de critiques en ce qu’elle mettait à la charge des prestataires de l’Internet des obligations trop lourdes et incompatibles avec la nature du réseau ".(32)
Il convient désormais d’exposer la jurisprudence relative à la loi du 1er août 2000, laquelle marque un certain infléchissement du droit.

2° Une obligation générale de diligence ne pouvant être imposée , une jurisprudence minoritaire, exige l’accomplissement d’un certain nombre de diligences

En premier lieu un constat s’impose. La jurisprudence montre que les hébergeurs coopèrent sans trop de réticence avec la justice. L’application des obligations mises à leur charge par l’article 43-9 de la loi du 1er août ne suscite pas de difficultés particulières. Ainsi , dans le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 20 septembre 2000 (33) relatif à l’affaire SARL One tel c./ SA Multimania , une société propriétaire de marques communautaires et de deux sites Internet , avaient découverts l’existence de ces deux sites hébergés par la société Multimania. L’objet de ces sites était : " de la dénigrer et de porter des propos outranciers à son encontre ".Informé de ces faits, l’hébergeur , la Société Multimania , n’a pas pris les mesures appropriées de nature à mettre un terme au trouble manifestement illicite en résultant. Le damandeur invoque la nouvelle loi. Il s’agissait de savoir comment l’hébergeur a satisfait à son obligation prévue par la loi de fournir les moyens d’identifier les abonnés .Le fournisseur d’hébergement était en l’espèce également fournisseur d’accès. Il a rempli sans difficulté les obligations qui lui incombent en vertu de l’article 43-9 de la loi : " Attendu qu’en permettant à One .Tel de prendre connaissance de sa qualité de fournisseur d’accès des sites litigieux, la Société Multimania a incontestablement satisfait à l’obligation légale de fourniture de données de nature à permettre l’identification d’une personne ayant contribué à la création d’un contenu de services dont elle est prestataire ". En l’espèce le demandeur est débouté au motif que l’hébergeur a immédiatement suspendu les sites litigieux dès réception de l’assignation et fourni les informations qu’il possédait sur les deux sites.
Un autre jugement du tribunal de grande instance de Paris du 15 janvier 2002 (34) mettait en cause la Société Multimania. Un musicien compositeur et producteur de musique " techno " avait constaté qu’une page Internet provenant d’un site hébergé par la Société Multimania et intitulé " DJ Flex t’es sur ma black list enculé "contenait des propos menaçant à son égard. Visant implicitement l’article 43-9 , les juges ont considéré que l’obligation de l’hébergeur était remplie. Le tribunal a décidé le maintien des effets de la suspension du site. Cette suspension avait été prise à l’initiative de l’hébergeur lui-même ce qui témoigne de sa volonté de coopération.
L’article 43-8 a été appliqué dans bon nombre de décisions. Nous approuvons plus particulièrement la position adoptée par le tribunal de grande instance de Paris le 18 février 2002 (35) dans la décision SA Telecom City, José Macia et Nicolas Bakar / SA finance net .Les juges sont parvenu , en effet, en s’appuyant sur la loi , à concilier les intérêts des différentes parties en présence. Une Société exploitait un site Internet ayant pour objet la diffusion d’informations boursières. Dans ce cadre, était accessible aux utilisateurs un forum de discussion relatif notamment aux diverses sociétés. Plusieurs messages (menaces de mort, propos injurieux à caractère raciste) avaient été diffusés sur le forum à l’encontre de l’une d’entre elles .Il importe de relever dans cette décision importante que seules des diligences peuvent, en l’état du droit positif être exigées et non plus une obligation générale de diligence. Cependant, rien n’interdit au juge de considérer que les fournisseurs sont tenus d’exécuter un certain nombre de diligences. Par ce jugement sont posées quatre conditions très précises, lesquelles peuvent servir d’exemple pour les solutions qui seront prises à l’avenir. Nous ne pouvons que souhaiter la généralisation de cette orientation.
Ainsi, quatre démarches doivent être remplies par l’hébergeur dont un système de filtrage comme dans l’affaire Yahoo précitée, mais également une surveillance spécifique et automatique des forums. Le tribunal a considéré que le contenu de l’obligation posée par l’article 43-8 etait rempli dès lors que deux démarches avaient été réalisées : le retrait des messages litigieux et la mise en place, pour 6 mois, à compter de l’ordonnance de mesures propres à éviter la réitération des messages. Le tribunal a, dès lors jugé qu’il n’y avait pas lieu à fermeture du forum de discussion. Ce jugement doit être approuvé car deux obligations importantes sont retenues , à la différence notamment d’une autre affaire , l’affaire Le Pen ,où les obligations de l’hébergeur ont été jugées exécutées du seul fait de l’accomplissement d’une diligence. Nous reviendrons sur cette décision. L’hébergeur avait pris des dispositions qui ont conduit l’éditeur à empêcher l’accès à un jeux litigieux. Dans cette décision critiquable à plusieurs titres, certes deux condition étaient posées, la suppression de l’accès au site et le retour des messages litigieux mais il n’y a pas eu de mesure préventive : la mise en place pour 6 mois à compter de l’ordonnance de mesures propres à éviter la réitération des messages comme dans la décision SA Telecom.
Comme nous l’avons montrer, dans la majeur partie des décisions où la loi du 1er aoùt 2000 a été appliquée, les demandeurs ont été déboutés. (36) Nous pouvons ainsi nous demander si paradoxalement , il ne serait pas opportun , plus encore que par le passé , de porter le débat sur plusieurs terrains.
C’est , par exemple la stratégie retenue par les avocats de M.Le Pen .Ce dernier avait assigné divers prestataires de service. M.Le Pen etait l’objet d’un jeu qu’il décrit en ces termes : " Lancez une hache sur Le Pen. Si comme moi vous avez envie de tuer ce connard de Jean Marie Le Pen, alors ce jeu est fait pour vous ! " M.Le Pen invoquait l’article 43-10 et partant un manquement à l’obligation de tenir à la disposition du public les coordonnées de l’éditeur de ce service. Il invoquait également l’article 9 du Code civil. Les juges du tribunal de grande instance de Paris par ordonnance du 17 janvier 2003 (37) ont jugé que " l’hébergeur a rempli ses obligations , ayant (sans attendre notre décision), pris les dispositions qui ont conduit l’éditeur à empêcher l’accès au jeu litigieux. Sur le fondement de l’article 9 du Code civil, il a été alloué à M.Le Pen un euro symbolique en réparation du préjudice morale résultant de l’atteinte à l’usage dont il a été victime.
En tout état de cause, en vertu de la règle " specialia generalibus derogant", la loi du 1er août ayant été adoptée, il n’est plus en revanche permis, même si les solutions étaient plus exigeantes à l’égard des fournisseurs, d’invoquer le droit commun de la responsabilité civile. Nous visons les décisions où il a été fait application de l’article 1382 et 1383 du Code Civil . Est critiquable compte tenu de l’évolution législative en la matière, la décision du tribunal de grande instance de Toulouse du 5 juin 2002, rendue dans l’affaire Dom.Expo.L’association Dom.Expo, faisait l’objet de vives critiques sur un site spécialisé dans les maisons, et ce, dans le cadre d’un forum de discussion non modéré. (38) Cette jurisprudence est isolée. Les juges s’exposent selon nous à la censure .La juridiction a ,en effet, entendu imposer à l’hébergeur une " obligation générale de prudence et de diligence , laquelle devait consister à mettre en oeuvre des moyens raisonnables d’information , de vigilance et d’action ".La règle posée contrevient à l’article 15 de la directive européenne. La loi du 1er août n’a pas transposé la directive sur le commerce électronique .La directive est en revanche transposée par le projet de loi adopté en première lecture.
Il faut désormais déterminer quel devrait être l’avenir de la jurisprudence en la matière.

B - La jurisprudence rendue sur le fondement de la loi du 1er août 2000 devrait à l’avenir être sensiblement identique.

Quelques remarques doivent être faites .Revenons en premier lieu sur le jugement du tribunal de grande instance de Toulouse du 5 juin 2002 , lequel dans l’affaire Dom.expo avait posé une " obligation générale de prudence et de diligence ".Cette règle est contraire à l’article 15 de la directive commerce électronique. Avec le projet de loi lequel transpose la directive , cette orientation ne devra plus à l’avenir se développer. IL est en effet expressément indiqué dans le texte que les fournisseurs d’hébergement ne sont pas soumis à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. Un contrôle a priori ne doit pas être mis à leur charge par les juges.
IL convient en second lieu d’affirmer que la jurisprudence où il a été fait application de l’article 43-9 de la loi du 1er août continuera à s’appliquer. L’article correspondant, à savoir l’article 43-13 d’après le Projet de loi est en effet formulé en des termes identiques. Les fournisseurs d’hébergement remplissent à ce jour leur obligation légale de fournir les moyens techniques permettant de satisfaire aux conditions d’identification .Nous avons pu le constater dans deux décisions notamment lesquelles mettaient en cause , la Société Multimania. (39)
Nos recherches permettent également d’affirmer que l’orientation jurisprudentielle qui prend en considération les divers intérêts en présence devrait, à l’avenir , pouvoir être maintenue .Elle est appelée à se généraliser. Dans l’affaire précitée SA Telecom City du TGI de Paris du 18 février 2002 (40), les démarches effectuées par l’hébergeur,lesquelles sont qualifiées de diligences, contribuent dans une certaine mesure à faire cesser la diffusion d’informations illicites.Cela reste néanmoins insuffisant. Rien n’interdit d’affirmer qu’à l’avenir , la mise en place d’une de ces mesures, nous visons le système plutôt efficace du filtrage ,ne pourra pas continuer à être requis.
Concernant en dernier lieu les solutions rendues en application de l’article 43-8 , nous avons constaté que la plupart des hébergeurs ont agi avec promptitude pour retirer les données illicites ou rendre l’accès à celles-ci impossible en fermant le site .L’article 2 du projet , lequel revient donc sur leur responsabilité ,prévoit précisément désormais l’engagement de leur responsabilité dans ce cas de figure.

La responsabilité des prestataires de service est donc en définitive limitée .Face à des enjeux économiques aussi importants que celui de la conquête des parts de marché par les fournisseurs d’hébergement et plus particulièrement par les fournisseurs d’accès, que pouvait faire le législateur français si ce n’est entériner une évolution amorcée avec la directive européenne sur le commerce électronique ?Aussi regrettable que soit cette évolution du point de vue de la lutte contre la diffusion d’informations illicites il n’en reste pas moins qu’une fraction de la jurisprudence recherche un meilleur équilibre entre les intérêts en présence. Gageons que la jurisprudence française saura tirer son épingle du jeu...

Notes :
1) Loi n° 2000-719 du 1er août 2000.Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, dite loi " Léotard " relative à la liberté de communication. Textes consultable sur le site ( www.legifrance.gouv.fr).
2) Concernant les travaux en cours des Commissions, il convient de retenir que le 14 mai 2003 la Commission : " a désigné M.Alex TŸrk, rapporteur pour avis ".(www.senat.fr).Concernant la Commission des affaires culturelles , a été désigné : " M.Louis de Broissia rapporteur pour avis de ce projet " (www.senat.fr).
3) Expose des motifs du projet de loi Exposé des motifs du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique enregistré à la Présidence de l’Assemblée nationale le 15 janvier 2003.Texte consultable sur le site (www.assemblée-nat.fr/12/projets).
4) BOCHUBERG L., Internet et commerce électronique. site web.contrats.responsabilité.contentieux,Ed.Delmas 2001, p.344
5) AGUADO.A., Le droit de l’Internet, Coll. Droit pratique, Ed. Sud ouest, 2003, p.30
V. également la définition de Maître BENSOUSSAN : " Les fournisseurs d’accès aux providers proposent aux utilisateurs des contrats d’abonnement qui se différencient plus par le panel des conditions financières offertes que par le cadre contractuel lui même ".( BENSOUSSAN A., Internet , Aspects juridiques / Cabinet Alain Bensoussan .-Paris , Hermès 1996, 1997, p.30 ).Sous un autre angle , M.BRUNO et Mme ARNOUX insistent sur le rôle de ces derniers en matière de communication individuelle..(BRUNO F., ARNOUX V. , Management et droit dans la net économie, Ed .Economica 2002, p.93).
6) FRAN‚ON A. , Propriété littéraire et artistique, RTD com. , oct.déc.2000,4,p.909
7) WARUSFEL B., La propriété intellectuelle de l’internet ,Coll.Dominos, ED.Flammarion 2001,p.26
8) Pour un exposé complet du régime de responsabilité éditorial de ces dernire s d’une part et de la responsabilité de droit ccommun à laquelle ils sont soumis sur le plan pénal (c.pén.art.121-1,121-3,121-7)V.CAPRIOLI Eric A, Règlement des litiges internationaux et droit applicable dans le commerce électronique ,Ed.Litec, Groupe LexisNexis 2002, pp 74-75 ; WARUSFEL B . , La propriété intellectuelle de l’Internet...op.cit p.26 ; BRUNET F., ARNOUX V., Management et droit dans la net économie, Ed.Economica 2002, pp.96-97
9) Article 4 du projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique adopté le 26 février 2003.Consultable sur le site (www.assemblée-nat.fr/12/projets).
10) Après s’être interrogé sur l’assimilation possible ou non des créateurs de liens hypertextes à des fournisseurs d’accès l’auteur conclu par la négative et affirme : " IL faut donc considérer que la responsabilité des créateurs d’hyperliens relève du droit commun , du moins à ce jour "( ROJINSKY C. , Sens interdit - La responsabilité du créateur de lien hypertexte du fait du contenu illicite du site cible.Consultable sur le site www.juriscom.net , p.2).
11) BRUNET F., ARNOUX V. , Management et droit dans la net économie, Ed.Economica 2002, p.97
12) POITEVIN B., Projet de loi sur l’économie numérique :quelles nouveautés ? disponible sur le site www.legalbiznext.com du 8/04/2003, p.2
13) Exposé des Motifs du projet de loi
14) Article 11 du Projet de loi sur la société de l’information devenu caduc. Le texte est consultable notamment sur le site du secrétariat d’Etat à l’industrie ( http:// www.lsi.industrie.gouv.fr) et sur celui de l’Assemblée (www.assemblée-nationale.fr).
15) BRUNET F., ARNOUX V. , Management et droit dans la net économie...op.cit., p.101
16) TGI Paris Ord.réf.22 mai 2000, disponible sur le site (www.legalis.net)
17) Exposé des motifs du projet de loi
18) V.cpdt l’opinion divergente de Maître POITEVIN.Elle suggère que : " au vu de cette nouvelle disposition, il apparaît que toute demande injustifiée par la victime auprès de l’hébergeur aura la qualité de " notification " au sens de la loi et serait ainsi susceptible d’engager la responsabilité (pénale ) de ce dernier".L’auteur précise que toutefois : " la notification à l’hébergeur ne doit se faire qu’après avoir tenté préalablement de contacter l’auteur du contenu incriminé ou son éditeur ".POIDEVIN B. ,Le projet de loi sur l’économie numérique ...op.cit.,p.2
19) V.Supra A- le régime juridique des fournisseurs d’accès,p2
20) V Supra p.2
21) BRUNET F, ARNOUX V., Management et droit dans la net économie...op.cit., p.97
22) JO de la République française du 2 août 2000,p.11922.Pour un rappel des motifs de la décision du Conseil V. Notamment FRANçON lequel affirme : " en ne déterminant pas les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager le cas échéant la responsabilité pénale des intéressés , le législateur a méconnu la compétence qu’il tient de l’article 34 " .FRANçON A. , Propriété littéraire et artistique , RTDCom 01/ 10/2000,4,p.910
23) Exposé des Motifs du projet de loi
24) HESLAULT J., Acteurs de l’Internet, responsables mais pas coupables, Les petites affiches du 05/ 09/2000, 177,p.6
25) V. Notamment : GALLOUX J.-C, La responsabilité civile délictuelle des fournisseurs d’hébergement et d’accès et les mesures réparatrices, Communication Commerce électronique du 01/ 09/ 2000, 8, pp 19-29 ; ADER B., Les dernières affaires sur la responsabilité des intermédiaires de l’Internet, Légicom du 01/01/ 2000, 21, pp.213-225 ; BARBRY E, OLIVIER F., La responsabilité des professionnels de l’Internet...une histoire sans fin, Légicom du 01/ 01 / 2000, 24, pp.79-91
26) CA Paris, 10 février 1999, Légipresse 1999, III,52
27) TGI Nanterre , 8 décembre 1999, disponible sur le site (www.legalis.net)
28) HESLAULT J, La cour de Versailles précède la loi , commentaire de C A Versailles 8 juin 2000, article consultable sur (www.legalis.net)
29) TGI Paris, Ord.réf.22 mai 2000 disponible sur (www.legalis.net)
30) TGI Paris , Ord.réf.11 avril 2000 disponible sur (www.legalis.net)
31) TGI Nanterre , 24 mai 2000, UEJF c/ Multimania Production , Légicom n° 21/22, 2000/1 et 2 , p.223
32) BOCHUBERG L., Internet et commerce électronique...op.cit. n°1809
33) TGI Paris , Ord.réf., 20 sept.2000, SARL One Tel c /SA Multimania ,disponible sur (www.juriscom.net).
34) TGI Paris, 15 janvier 2002, disponible sur (www.legalis.net)
35) TGI Paris , 18 février 2002.V.Brève.www.legalis.net du 03/05/2002
36) v. cpdt. la jurisprudence Dom.Expo. Le tribunal de grande instance de Toulouse, par jugement du 5 juin 2002, a accueilli les prétentions du demandeur. IL a été jugé que des mesures complémentaires doivent être prises par l’hébergeur pour faire cesser le trouble manifestement illicite.
37) TGI de Paris , Ord.réf. du 17 janvier 2003.disponible sur (www.legalis.net)
38) V. En ce sens : CAHEN M., Diffamation dans les forums : un point sur la jurisprudence récente.
Disponible sur le site (www.legalbiznext.com) du 04 /09/2002
39)V.Supra,B-,p.6
40) V.Supra, A-p.4