La loi pour la confiance dans l’économie numérique : Quel impact sur le rôle et la responsabilité des prestataires de services Internet ?, par Martine Ricouart-Maillet, Avocate (Analyse)

1) Les principes affichés par la Loi

La loi du 21 juin 2004 affirme la neutralité des prestataires en rappelant le principe d’une absence d’obligation générale de surveillance édictée par la directive (article 15 de la directive Commerce électronique - article 6-I § 7 de la LCEN).

Ceci étant, le texte prévoit que les professionnels (FAI, Hébergeurs) pourraient être tenus à une activité de " surveillance ciblée temporaire demandée par l’autorité judiciaire ".

II faut tout d’abord préciser que la définition des hébergeurs a été élargie pour permettre d’englober dans ce régime des activités de sous-traitance, des activités de courtage en ligne, les forums de discussion sans modérateur puisqu’ a été supprimé une mention qui figurait dans la loi du 1er août 2000 à savoir " un stockage direct et permanent ".

Quand aux forums avec modérateur, ils sont considérés, par le législateur, si l’on se réfère aux travaux préparatoires de la loi à des éditeurs qui ne peuvent bénéficier de la responsabilité non limitée instaurée par la LCEN, sauf hypothèses particulières.
La loi, de manière très ferme, écarte également la responsabilité en cascade du régime de l’audiovisuel en affirmant la non assimilation des prestataires de services Internet à des producteurs (article 6-I.6).

Enfin, l’obligation d’identification des éditeurs, qu’ils soient professionnels ou non professionnels est réaffirmée, les non professionnels bénéficiant d’une possibilité d’anonymat à la condition que les éléments d’identification personnels aient été communiqués aux hébergeurs qui ont donc cette obligation de les requérir. (article 6-II 1 et 2)

2) La responsabilité civile et pénale des F.A.I. (Fournisseurs d’Accès)

Un principe d’irresponsabilité est posé par l’article 9 de la LCEN qui ajoute un nouvel article L 32-3-4 au Code des Postes et Télécommunications.

Les fournisseurs d’accès ne sont pas responsables, civilement ou pénalement pour les activités de transmission de contenus ou fourniture d’accès sauf dans les cas où ils sont à l’origine de la demande de transmission litigieuse, ou ont sélectionné le destinataire de la transmission ou encore ont modifié les contenus.

Le principe d’irresponsabilité civile et pénale vaut également pour les activités de stockage intermédiaire et temporaire ou "caching" sauf si les prestataires ont modifié les contenus ou n’ont pas agi avec promptitude pour retirer les contenus stockés ou pour rendre l’accès impossible dès qu’ils en eu effectivement connaissance.

3) La responsabilité civile et pénale des hébergeurs

Pour les hébergeurs, la rédaction du texte est très fidèle à la directive. La responsabilité pénale (article 6-I Point 3) est traitée très distinctement de la responsabilité civile.
Les hébergeurs ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées "si (ils) n’avaient pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicite.

Quant à la responsabilité civile, il s’agit également d’une responsabilité civile pour faute caractérisée qui est visée dans un libellé quasi identique à celui de la responsabilité pénale.

L’article 6-I Point 2 de la LCEN prévoit que leur responsabilité civile ne peut être engagée "si (ils) n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ..." Ce qui a fait dire aux commentateurs et notamment au Forum des droits sur l’Internet (cf sa recommandation du 6.2.2003) qu’ importait plus la connaissance effective du droit et non du fait.

Cela nous ramène au grand débat de l’été 2000 : Qui, mieux que le Juge peut dire le droit et apprécier le " caractère illicite " ?

Dans la mesure où le texte poursuit en obligeant (obligation de résultat) l’hébergeur à agir promptement pour retirer des données ou rendre l’accès impossible lorsqu’il a la connaissance d’un contenu illicite, il lui faut nécessairement, à un certain moment, qu’il s’érige en juriste avisé, sauf à engager sa responsabilité civile.

Sur ce point, deux thèses s’affrontaient : la thèse du Notice and Take Down qui prône un retrait automatique dès qu’un tiers se plaint d’un contenu illicite, ce qui, à l’évidence, dans des cas précis, peut porter atteinte à la liberté d’expression, soit la thèse selon laquelle le prestataire dispose d’une marge d’appréciation sur la conduite à tenir, ce qui est plus proche du libellé de la directive.

Le rapport de la Commission des lois est instructif sur la volonté du législateur qui considérait que "seule l’inaction de l’hébergeur face à un contenu dont il ne pouvait ignorer l’illicéité compte tenu des circonstances, pourrait donner lieu à l’engagement de sa responsabilité civile", sachant par ailleurs que, bien évidemment, l’hébergeur peut engager également sa responsabilité contractuelle à l’égard de son client éditeur de site s’il réagit à des plaintes qui s’avéreraient a posteriori injustifiées, le Juge considérant que l’activité ou l’information n’est pas illicite.

4) La réserve d’interprétation du Conseil Constitutionnel

Le Conseil Constitutionnel n’a pas remis en cause la transposition de la directive opérée par la LCEN, mais a émis une réserve d’interprétation de portée générale : "ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n ’a pas retiré une information énoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n ’a pas été ordonné par un Juge". Les hébergeurs se posent aujourd’hui la question de savoir ce qu’il faut entendre par "manifestement illicite".

Il ne devrait pas y avoir de doute lorsque nous sommes en présence des infractions les plus graves : pornographie enfantine, incitation à la haine raciale, apologie des crimes contre l’humanité qui sont d’ailleurs visées comme telles par la LCEN qui oblige, dans ces hypothèses précises, les prestataires à concourir à leur lutte.

Pour tous les autres cas, la marge de manoeuvre de l’hébergeur reste entière et délicate alors que la loi oblige à une réaction rapide pour retirer le contenu ou en rendre l’accès impossible.

Depuis, une décision a été rendue qui fait une interprétation stricte de la notion de "manifestement illicite". En effet, France Télécom (Wanadoo) s’est vue assigner à jour fixe devant le TGI de Paris pour ne pas avoir retiré un contenu considéré comme "manifestement illicite" par le Comité de défense de la cause arménienne.

Le Tribunal considérant que le régime juridique des hébergeurs avait été modifié entre la date du constat d’huissier et l’assignation a examiné les faits au regard des deux textes qui sont applicables, l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 et l’article 6 I. 2 de la LCEN, ainsi qu’à la lumière de la réserve d’interprétation du Conseil Constitutionnel du 10 juin 2004.

Constatant en vertu du premier texte qu’aucune décision de justice n’avait ordonné à Wanadoo le retrait du contenu litigieux (propos négationnistes du génocide arménien), qu’au regard de la LCEN ce contenu ne renfermait aucun passage susceptible de constituer une infraction aux dispositions de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse., ni même la violation d’une loi pénale ou d’une "disposition du droit positif explicite et dénuée d’ambiguïté".

Dès lors le Tribunal en a conclu que le fournisseur d’hébergement n’avait commis aucune faute au sens des dispositions invoquées par la demanderesse.

La lecture des attendus du jugement qui évoque la panoplie des normes internes et internationales invoquées par la demanderesse, donne la mesure de la finesse d’analyse que nécessite toute poursuite en ce domaine et justifie de plus fort la réserve d’interprétation du Conseil Constitutionnel, ainsi que les craintes des hébergeurs d’avoir à s’ériger en juge. Cette décision a dû leur donner tout apaisement.

5) La notification

S’ajoute à cette obligation de réaction rapide (contrepoids à l’irresponsabilité de principe), une présomption de connaissance des "faits litigieux" dès lors que l’hébergeur se voit notifier un certain nombre d’informations au nombre desquelles les motifs en fait et en droit pour lesquels le contenu doit être retiré, sachant que l’auteur de la notification doit justifier à l’hébergeur avoir préalablement adressé à l’auteur ou l’éditeur des informations une demande d’interruption de retrait ou de modification.

Cependant, et comme le texte en fait habilement la distinction, à ce niveau de la notification, nous sommes en présence de "faits litigieux " et pas forcément de faits illicites (sauf les cas les plus graves cités ci -dessus).

La question reste de savoir si le "manifestement illicite" que contient la réserve d’interprétation du Conseil Constitutionnel apporte une précision suffisante.
Le "manifestement illicite" renvoie comme l’a d’ailleurs jugé le Tribunal de Grande Instance de Paris dans l’espèce précitée, à la notion d’évidence et par conséquent à l’absence de contestation sur le caractère illicite.

Pour éviter les réactions et plaintes intempestives et injustifiées, le législateur a créé une incrimination pénale spéciale faisant peser la sanction d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende sur toute personne qui aurait présenté comme illicite un contenu dont elle sait qu’il s’agit d’une " information inexacte " et qui serait une entrave à la liberté d’expression.

Le texte a fait la part des choses entre le plaignant de bonne foi et celui qui le fait avec une intention de nuire en ajoutant la nécessité de la connaissance de l’inexactitude de l’information, preuve à rapporter par le Mini stère Public.

Cette incrimination s’inspire du délit de dénonciation calomnieuse déjà prévu et réprimé l’article 226-10 du Code Pénal.

6) Les obligations spécifiques assorties de sanctions pénales

Pour faire contrepoids au principe d’irresponsabilité, le législateur a jugé utile de faire concourir les prestataires à une certaine moralisation des contenus et à la lutte contre les activités illicites du réseau.

Les prestataires, hébergeurs et F.A.I. devront, en vertu de l’article 6-I- 7 de la LCEN mettre en place un dispositif facilement accessible et visible des internautes pour porter à leur connaissance les faits les plus graves.

Ils devront également informer promptement les autorités compétentes de toute activité illicite qui leur serait signalée, ce qui équivaut à une obligation de dénonciation.
Ils devront également rendre publics les moyens qu’ils consacrent à la lutte contre ces activités illicites, détenir et conserver des données aux fins d’identification.

Ces obligations ont préventivement incité l’A.F.A. (Association Française des Fournisseurs d’Accès) à établir, dès le 14 juin 2004, une charte "en matière de lutte contre certains contenus spécifiques définissant les contributions de la profession en cette matière à savoir, les contenus en ligne attentatoires à la dignité humaine visés à l’article 6 alinéa 7 de la loi".

Il est instauré également un droit de réponse à l’article 6-IV dont les conditions précises seront réglées par un prochain décret, sous peine d’une amende de 3.750 _.

D’autres obligations non assorties de sanctions sont prévues par la loi, telles que celle de faire figurer dans la publicité pour le téléchargement de fichiers la mention facilement identifiable et lisible rappelant que "le piratage nuit à la création artistique".

CONCLUSION

La loi semble apporter l’équilibre voulu entre liberté d’expression, responsabilité autonome des prestataires de services et sensibilisation des internautes.

Reste à savoir si le principe de proportionnalité des actions et le principe de subsidiarité à l’égard des fournisseurs d’accès sera respecté.

En effet les dernières interventions des producteurs se fondant sur la possibilité d’obtenir par ordonnance sur requête, la coupure de leur accès à des internautes considérés comme les plus actifs en matière de téléchargement sont actuellement au coeur des débats.
Bien que cela n’apparaisse pas à première lecture eu égard à la complexité de rédaction de la LCEN, le texte a voulu privilégier la mise en cause préalable d’un éditeur identifié à qui l’on dénonce l’illicéité du contenu. Puis dans un deuxième temps, la suspension du service par l’hébergeur, et enfin à défaut la coupure d’accès par le F.A.I.

Certains producteurs sont même tentés dernièrement d’obtenir par voie de requête la résiliation des contrats d’accès à internet. Le Président du TGI de Paris dans une ordonnance du 8 octobre 2004 a rejeté cette demande.

Reste en effet posée la question de la nécessité d’une mise en cause de l’auteur dans le cadre d’un débat contradictoire sauf à méconnaître les principes rappelés fréquemment par la Cour de Justice, d’un procès équitable.

Enfin eu égard aux modifications apportées par la LCEN au régime de la communication en ligne, un aménagement des clauses contractuelles des prestataires de services Internet apparaît nécessaire, leur responsabilité pouvant être mise en jeu cette fois non pas par l’internaute victime d’un contenu illicite mais par le client éditeur de sites qui aurait été victime d’une suspension d’abonnement ou d’une rupture d’accès qui se révélerait injustifiée car ne correspondant pas aux critères du Juge quant à l’interprétation du " manifestement illicite ".

Cette nécessité d’aménager les clauses contractuelles est renforcée par le fait que la LCEN à l’article 15 affirme une responsabilité de plein droit de la bonne exécution des prestations promises par un professionnel opérant sur le réseau.

(1) LOI n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, J.O n° 143 du 22 juin 2004 page 11168.
(2) TGI Paris, 15 novembre 2004, Comité de défense de la cause arménienne c/ M. Aydin A., France Télécom.
(3) Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2004/2004496/2004496dc.htm
(4) TGI de Paris, ord. sur requête., 3ème ch., SCPP c/ Wanadoo, 8 octobre 2004, publié par le Forum des droits sur l’internet le 10 janvier 2005.