"La coexistence des modes de distribution et du réseau internet", par le cabinet PDGB

Les modes de distribution traditionnels (distribution libre, distribution agrée, distribution sélective, distribution exclusive et franchise) doivent aujourd’hui s’organiser au regard du développement croissant du e-commerce, notamment dans les relations B to B, et B to C.
Bien entendu, aux fins que ces modes de distribution coexistent, il convient de respecter les dispositions impératives afférentes au droit de propriété intellectuelle (droit d’auteur, marque, nom de domaine, publicité, lien hypertexte...) et au droit de la concurrence (parasitisme commercial, désorganisation de réseau de distribution, principe de liberté d’accès à tous les types de distribution posés par le droit de la concurrence...).

Il convient de préciser qu’il est, a priori, interdit d’exclure contractuellement une forme quelconque de distribution en vertu du principe de non discrimination.
La vente sur internet peut toutefois connaître des limitations, afférentes aux particularités de certains réseaux de distribution (cf. point 51 des lignes directrices sur les restrictions verticales du 13 octobre 2000).

S’agissant de la distribution sélective (laquelle constitue un réseau fondé sur une sélection de revendeurs basé sur des critères objectifs et qualitatifs), un distributeur sélectionné peut être autorisé par le maître de réseau à créer et/ou vendre ses produits par internet.
Dans ce cas, le maître de réseau devra contractuellement s’assurer que la création du site, ainsi que les ventes en ligne respectent les exigences qualitatives imposées au magasin non virtuel, notamment en terme de présentation des produits, de conseil des vendeurs et de standing.
Il apparaît dès lors que le réseau internet n’est pas un marché en soi, mais un mode de commercialisation, ce qui justifie que le maître de réseau puisse encadrer les conditions dans lesquelles ces distributeurs pourront avoir recours à internet.

En matière de distribution exclusive (laquelle constitue un réseau conférant à ses membres une exclusivité géographique et/ou de produits, et/ou de clientèle) tout distributeur doit être libre de recourir à internet pour vendre ou faire de la publicité.
Il convient cependant d’opérer une distinction entre les ventes actives et les ventes passives.
La vente " passive " en ligne, c’est-à-dire sans prospection particulière, doit être admise dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive. En revanche, les ventes " actives " en ligne, peuvent être interdites (ex : démarches de sollicitation par spaming).
Enfin, le principe de liberté contractuelle permet à un maître de réseau ou à un distributeur de recourir à internet pour la vente de ses produits ou pour faire de la publicité (ce principe a été rappelé par le droit communautaire dans les lignes directrices du 13 octobre 2000).

La mise en place d’un réseau sécurisé

Aux fins d’intégrer de manière optimale la présence en ligne d’une marque - que ce soit dans le cadre d’un réseau de distribution exclusive, sélective, ou de franchise - il paraît indispensable d’opérer une complémentarité entre les canaux de distribution, d’instaurer une coopération entre distributeurs et fournisseurs, et donc d’intégrer internet dans la stratégie commerciale de l’entreprise.

Pour ce faire, il est préférable que l’initiative appartienne au promoteur du réseau... d’où l’importance d’organiser en amont les rôles, droits, obligations et responsabilités des parties ; l’objectif étant que le promoteur du réseau puisse contrôler l’utilisation de l’image de son entreprise.
Deux méthodes peuvent ainsi être mises en adoptées :
- Autoriser la création de sites individuels par les distributeurs/affiliés, lesquels devront respecter le cadre établi par le promoteur du réseau. Ce cadre pourra prendre la forme d’une charte, laquelle a pour vocation de définir notamment :
* La charte graphique des sites web du réseau, la fréquence des mises à jour et la rapidité d’accès ;
* Les modalités de rattachement par hyperliens au site web du maître du réseau ;
* Les possibilités de création et le sort des noms de domaine des distributeurs/affiliés incluant l’enseigne et/ou la marque du promoteur du réseau ;
* Les méthodes de référencement auprès des moteurs de recherche et l’utilisation des métatags ;
* Les engagements de qualité pris par les distributeurs/affiliés au regard de la vente à distance (systèmes de paiements, respect de la réglementation, représentation des produits, délais de livraison...) ;
* Les modalités de communication au sein du réseau des données nominatives récoltées sur les sites des distributeurs/affiliés (par exemple les adresses de courriel des visiteurs/acheteurs).

  Interdire la création de sites individuels, mais offrir aux distributeurs la possibilité d’intégrer le site principal (par l’insertion d’hyperliens) et, par conséquent, de vendre sur le site officiel du promoteur du réseau. Le promoteur peut ainsi devenir un portail abritant ses distributeurs, permettant ainsi une répartition de chiffre d’affaires entre les distributeurs. L’avantage du développement d’un site portail est de contrôler l’intégralité du chiffre d’affaires réalisé sur le site, contrôler la fréquentation et les mesures d’audience, gérer de manière centralisée l’ensemble des données à travers le site, et enfin, garantir la confidentialité des informations collectées.

Le respect de ces préconisations permettra de ne pas porter atteinte à l’équilibre du réseau, lequel pourrait être perturbé en raison de la " désorganisation " que peut impliquer le world wide web.
Mais la vigilance doit aussi porter sur les tiers au réseau de distribution. Ainsi, il a été jugé que l’approvisionnement auprès d’un revendeur agréé à l’étranger pour vendre en France sur internet, sans appartenir au réseau de distribution constitue un acte de concurrence déloyale (CA Paris 5 sept. 2003, affaire Rue du Commerce). Dans cette affaire, le cyber-vendeur a été condamné à cesser la commercialisation des produits vendus normalement dans un réseau de distribution sélective, alors même que les achats étaient effectués auprès d’un distributeur agréé.
L’adaptation du réseau de distribution sur internet nécessite donc que soit adoptée une stratégie globale respectueuse des particularités du world wide web et des impératifs du droit de la concurrence.