La Marque Sonore, par Hélène Thomopoulos & Didier Le Goff, avocats.

La possibilité d’enregistrer un signe sonore en tant que marque a été introduite à l’article
L 711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle par la loi n° 91-7 du 4 janvier 1991.
Ce faisant, le législateur français s’est montré audacieux d’une part par rapport à la Directive 89/104/CE du 21 décembre 1988 visant à l’unification du droit des marques, qui ne mentionne pas expressément les sons comme étant susceptibles d’enregistrement en tant que marque et d’autre part par rapport à la plupart des pays de l’Union qui ignorent ce type de marques.
En outre, il s’est démarqué de la position du Directeur de l’INPI qui, lors d’une décision du
16 décembre 1988 (PIBD 1989 n°465, III-578), avait rejeté une demande d’enregistrement d’un son représenté sur une portée musicale faute de dispositions légales expresses prévoyant les modalités d’un dépôt de " signes simplement susceptibles de représentation matérielle ".

A - L’intérêt de la marque sonore

Soucieux d’attirer et de retenir l’attention de la clientèle, les services marketing et les publicitaires recherchent des concepts multiples.
La marque verbale et visuelle est, bien entendu, communément utilisée comme facteur de communication.
Le son est un moyen efficace pour renforcer la présence de la marque verbale et il a un impact plus accessible que celui d’une odeur, autre signe invisible pouvant être enregistré en tant que marque.
La marque sonore a pour champ d’exploitation naturel le domaine audiovisuel.
Elle peut devenir une véritable " signature " auditive.
Le rugissement du lion de la METRO GOLDWYN MAYER déposé le 4 novembre 1994 comme marque est un exemple incontournable.
Un tel signe de reconnaissance a en outre l’avantage d’être reconnu et mémorisé par une clientèle internationale.
La marque sonore est l’expression musicale de la marque verbale.
Cette identité sonore peut consister en un motif mélodique court de quelques notes qui sera immédiatement reconnaissable par le public et renforcera la notoriété de l’entreprise.
Une phrase musicale plus ambitieuse aura un objectif de communication plus significatif et constituera un vecteur d’émotion plus riche.

B - La question de l’admission du principe même de la marque sonore

Il est intéressant de relever que le traité sur le droit des marques de l’OMPI du 27 octobre 1994 (article 2) exclut expressément les marques sonores : " 1) le présent traité est applicable aux marques consistant en des signes visibles... b) Le présent traité n’est pas applicable aux marques hologrammes et aux marques ne consistant pas en des signes visibles, en particuliers aux marques sonores et aux marques olfactives ".
En outre, les dispositions de l’article 15 des accords ADPIC (Accords sur les Aspects des droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce, 15 avril 1994) prévoient que les Etats Membres peuvent " exiger, comme condition de l’enregistrement, que les signes soient perceptibles visuellement ".
Sur le plan communautaire, l’enregistrement de signes invisibles tels que les marques sonores est en principe admis.
Les Directives de l’OHMI pour l’examen d’une demande d’enregistrement d’une marque communautaire indiquent que si les marques sonores " peuvent être représentées graphiquement, par exemple par une notation musicale, et sont propres à distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, elles sont acceptables ".
S’agissant de la Cour de Justice des Communautés Européennes, il était indispensable de citer l’arrêt rendu le 12 décembre 2002 à la suite de deux questions préjudicielles posées par une juridiction allemande dans le cadre d’une demande d’enregistrement d’une marque olfactive (affaire C-273/00 ; Ralph Sieckmann C/ Deutsches Patent und Markenamt).
En effet, par sa première question, la juridiction de renvoi a demandé si un signe qui n’est pas en lui-même susceptible d’être perçu visuellement peut constituer une marque au sens de l’article 2 de la Directive du 21 décembre 1988.
La Cour a répondu qu’un tel signe peut constituer une marque " à condition qu’il puisse faire l’objet d’une représentation graphique, en particulier au moyen de figures, de lignes, ou de caractères, qui soit claire, précise, complète par elle-même, facilement accessible, intelligible, durable et objective ".
Il est donc clairement admis comme possible de déposer dans l’Union Européenne des marques sonores.
Cependant, en pratique, ce dépôt est subordonné à des conditions strictes.

C - Les contraintes juridiques

L’alinéa 1er de l’article L 711-1 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit que : " La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ".
Ces dispositions impliquent que le signe sélectionné d’une part soit distinctif et d’autre part " susceptible de représentation graphique " afin de se prêter à la procédure d’acquisition de la propriété de la marque qui nécessite un dépôt, un enregistrement et une publication.
Ces contraintes juridiques constituent des freins pour le développement des marques sonores.
S’agissant d’un signe distinctif, la marque sonore ne peut être constituée par un bruit ou une combinaison de bruits.
L’OHMI a refusé d’enregistrer une marque sonore décrite comme " consistant en un déclic " (décision Chambre des Recours n°1/1998, DECLIC).
Des contraintes sont également liées à la procédure d’enregistrement de la marque qui implique un dépôt et une publicité.
C’est pourquoi la marque sonore doit faire l’objet d’une " représentation graphique ".
Le formulaire de demande d’enregistrement de l’INPI donne l’exemple de " notes sur une portée " et mentionne la possibilité de donner des indications sur le timbre des sons ou sur les instruments qui les reproduisent.
En outre, le spectrogramme de sons entre dans les conditions légales puisqu’il constitue une transposition graphique des sons sur le papier et peut donc être déposé et publié.
En revanche, l’enregistrement numérique ou magnétique d’un son n’est pas valable dans les conditions actuelles en raison de la publication sur papier obligatoire.
La représentation graphique d’une marque sonore nécessite en tous les cas un effort intellectuel en raison de l’expression indirecte utilisée.
En l’état, les moyens de représentation d’une marque sonore existent, ce qui est un avantage incontestable par rapport aux marques olfactives pour lesquelles les méthodes de représentation sont encore aléatoires.
Néanmoins en pratique, le formulaire de demande d’enregistrement de l’INPI impose une représentation graphique maximale de 8 cm sur 8 cm, ce qui réduit la phrase musicale à quelques notes.
Heureusement les musiciens n’ont pas attendu la marque sonore pour protéger leurs oeuvres.

Hélène THOMOPOULOS Didier LE GOFF