Le logiciel libre : Poil-à-gratter du logiciel propriétaire ? Par Cendrine Claviez, Avocat (Analyse)

Le marché du logiciel a longtemps été dominé par des produits commerciaux tels que le système d’exploitation Windows ou encore, Office, la suite bureautique de Microsoft. Ces logiciels commerciaux sont vendus « sur étagère » (COTS : Commercial On-The-Shelf).

Dans le but de protéger leur propriété intellectuelle, les éditeurs de logiciels peuvent choisir de protéger l’accès à leurs codes sources de la façon suivante : le code source propriétaire est compilé chez eux et ils ne distribuent et vendent que le code exécutable, c’est-à-dire la forme binaire du programme qui ne peut être comprise et exécutée que par l’unité centrale de l’ordinateur de l’utilisateur final.

Mais les contraintes intrinsèques de ces logiciels sont apparues au fil du temps : code source inaccessible, fidélisation forcée, mises à niveau coûteuses, brèches de sécurité, etc.

La conséquence en a été le développement d’une « économie » parallèle basée sur des logiciels libres et ouverts, développés soit par des programmeurs indépendants, soit commandités par des sociétés d’ingénierie informatique (prestataires de services) qui incluent ces logiciels libres dans les matériels vendus afin de proposer un avantage concurrentiel.

C’est ainsi par exemple que la suite bureautique OpenOffice.org créée par SUN Microsystems est téléchargeable librement et gratuitement sur le réseau internet et concurrence (tout en étant néanmoins compatible) la suite bureautique payante Microsoft Office. Sont également libres, les navigateurs Web Firefox (Mozilla.org) et Netscape ; les logiciels-client de messagerie Foxmail ou Thunderbird (Mozilla.org) ; le logiciel de communication audiovisuelle PC à PC et PC à postes fixes/mobiles Skype ; le logiciel d’édition d’images The Gimp, le système d’exploitation Linux ; le système serveur Web Apache.

Ces logiciels ont atteint un stade de maturité et de fiabilité considéré comme largement équivalent à celui des logiciels propriétaires et ont attiré l’attention des administrations publiques qui recommandent la migration systématique de leurs équipements informatiques de bureautique vers des logiciels libres. Ainsi, la communauté européenne adopte activement les logiciels libres - surtout dans les services publics- et plus de vingt autres pays ont ou préparent une politique et un plan d’action afin d’adopter les logiciels libres au sein de leurs administrations. Les industriels, y compris les PME, font de même.

Au cours de ces dix dernières années, les logiciels libres ont connu un accroissement constant : des milliers de projets de logiciels libres réalisés grâce à la collaboration par Internet ; des centaines d’applications de grande qualité disponibles pour utilisation ou modification à un coût nul (ou très faible) et des dizaines de logiciels libres maintenant considérés aussi matures et sécuritaires que leurs équivalents commerciaux.

Les éditeurs traditionnels recherchent des réponses adaptées à la vague « libre » : Tout d’abord, d’un point de vue technique, ils sont poussés à investir en recherche et développement pour éditer des solutions innovantes susceptibles de leur conférer un avantage concurrentiel. Ensuite, d’un point de vue plus psychologique et moins avouable, ils communiquent largement sur leur réputation et leur crédit qu’ils opposent incidemment à l’incertitude et au doute engendrés par la communauté du libre qui peut apparaître comme relativement diffuse pour un utilisateur lambda. Enfin, les éditeurs de logiciels sont poussés à rechercher une protection légale en déposant, quand la législation les y autorise, des brevets. En effet, une réelle contrainte à laquelle les logiciels libres sont confrontés provient des brevets d’inventions logicielles, lesquels peuvent interdire au logiciel libre l’usage d’algorithmes et de fonctionnalités pour une période allant jusqu’à vingt ans.

Par principe, le logiciel, en droit français, n’est pas brevetable. Cependant plusieurs brevets relatifs à des logiciels sont déposés et enregistrés chaque année en France grâce à l’habileté rédactionnelle de leurs déposants. Ces brevets en général ne protègent pas le logiciel en lui même et plus particulièrement les codes sources, mais l’invention dans son ensemble.

La proposition de directive sur la brevetabilité du logiciel n’a pas eu de succès. Le Parlement européen, par un vote négatif en deuxième lecture le 6 juillet 2005, a rejeté la proposition de directive concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur et la Free Software Foundation (FSF) a fait circuler une pétition contre les brevets d’inventions logicielles. Des mesures pour empêcher les brevets d’interférer avec la liberté logicielle sont proposées.

Il ne faut pas croire qu’un logiciel « libre » est un logiciel « libre de droits » :

En matière de propriété intellectuelle, les logiciels relèvent du droit d’auteur. Les licences rattachées aux logiciels libres prévoient les droits fondamentaux pour le titulaire de licence et l’utilisateur, mais elles varient beaucoup selon les préférences du concepteur.

• Économiquement, les technologies avancées sont de plus en plus participatives. Le logiciel libre connaît ainsi un succès phénoménal.

• Techniquement, un logiciel libre est un logiciel dont le code source est librement disponible, duplicable, modifiable et redistribuable. Cependant, la disponibilité du code source n’implique pas à elle seule la qualification de « libre » pour un logiciel.

• Juridiquement, un logiciel libre est avant tout un logiciel protégé par le droit d’auteur et soumis à une licence qui le réglemente et en délimite les droits et obligations afférents. Souvent opposé au logiciel propriétaire, qui habituellement ne comporte que des droits d’usage, le logiciel libre s’en distingue par les droits plus importants accordés par l’auteur du logiciel aux bénéficiaires de la licence.

Un logiciel libre est donc bien soumis au droit d’auteur et, en France, au Code de la propriété intellectuelle. Sa licence permet ainsi d’utiliser le logiciel, mais elle permet également au bénéficiaire de la licence d’étudier le fonctionnement du logiciel - ce qui est parfois possible sous certaines conditions avec les logiciels propriétaires - de modifier le logiciel pour son usage propre et de redistribuer les modifications qu’il a effectuées sur le logiciel - ce qui est généralement interdit avec les logiciels propriétaires. Elle préserve cependant les droits de l’auteur du logiciel qui reste libre de le diffuser sous d’autres licences.

La licence GNU GPL a été adoptée par la plupart des programmeurs durant les quinze dernières années et est considérée comme le modèle de référence utilisée pour 65 % des logiciels libres.

Selon la Free Software Foundation, le mot anglais free ne doit pas être pris au sens de gratuit (free-of-charge), mais plutôt au sens de liberté pour l’utilisateur (user’s freedom).

L’utilisateur est libre :

• d’exécuter le programme dans n’importe quel but ;

• d’étudier le fonctionnement du programme et de l’adapter à des besoins particuliers ;

• de redistribuer des copies originales ou modifiées du programme.

• d’améliorer le programme et de publier ses améliorations, pour en faire profiter toute la communauté d’utilisateurs et de développeurs (l’accès au code source est une condition requise).

L’Open Source Initiative (OSI) exige que tout logiciel ouvert (Open Source Software : www.opensource.org) se conforme aux critères suivants :

• Distribution gratuite des programmes ou de leurs éléments.

• Le code source doit être inclus.

• Les travaux dérivés doivent être possibles et distribuables, au moins en fichiers de correctifs (patch files).

• La discrimination contre des personnes ou des groupes n’est pas permise.

• La discrimination contre un champ d’application n’est pas permise.

• Aucune licence additionnelle ne peut être imposée lors de la redistribution des logiciels ouverts.

• Les mêmes droits que pour la distribution initiale du logiciel devraient être octroyés.

• La licence ne doit pas restreindre d’autres logiciels.

• Aucune disposition de la licence ne peut être basée sur une technologie ou un style d’interface particuliers.

Afin de prévenir l’appropriation des logiciels libres par des sociétés commerciales, quelques dispositifs tactiques ont été développés : En plus de l’octroi d’une licence d’utilisation, les développeurs peuvent se constituer légalement en corporation et/ou transférer leurs droits de propriété à une entreprise à but non lucratif et/ou déposer une marque de commerce sur leurs logiciels et logos, etc.

Il existe différents types de logiciels libres avec la dénomination desquels il faut se familiariser :

• Le logiciel du domaine public : non soumis au droit d’auteur. Le terme « domaine public » est un terme légal qui signifie précisément que le logiciel n’est pas « soumis au copyright ».

• Le logiciel libre copylefté : de même que le mot « software » (logiciel) a été créé à partir du mot « hardware » (quincaillerie, par extension désigne le matériel informatique), le mot « copyleft » (« sous gauche d’auteur ») a été créé à partir du mot « copyright » (droits de copie ou copie protégée par des droits). Le logiciel copylefté est un logiciel libre, dont les conditions de distribution interdisent aux nouveaux distributeurs d’ajouter des restrictions supplémentaires lorsqu’ils redistribuent ou modifient le logiciel. Ceci veut dire que chaque copie du logiciel, même si elle a été modifiée, doit être un logiciel libre. S’opposant au concept de protection du droit d’auteur (copyright), un « copyleft » décrit le cas ou le propriétaire abandonne la propriété intellectuelle et le droit de licence privé. Ce ne sont pas tous les logiciels libres qui adoptent le « copyleft », mais la plupart de ceux qui sont sous licences GPL et Lesser General Public License (LGPL) l’adoptent.

• Le logiciel libre non copylefté : il est diffusé par son auteur avec la permission de le redistribuer et de le modifier, mais aussi d’y ajouter d’autres restrictions. Si un programme est libre, mais non copylefté, alors certaines copies ou versions modifiées peuvent ne plus être libres du tout. Une société d’ingénierie informatique peut compiler ce programme, avec ou sans modifications et distribuer le fichier exécutable sous forme de produit logiciel propriétaire.

• Le [logiciel] freeware désigne une version de programme que l’auteur a laissée en libre copie. L’auteur en permet l’usage et la copie à titre gratuit. Cependant, le code source de ce programme n’est pas disponible et l’auteur se garde le droit de commercialiser des versions ultérieures du programme. Les objectifs poursuivis par ce genre de distribution gratuite sont nombreux : notoriété de l’auteur, promotion du programme, essai de ce dernier et appréciation de son impact sur le marché.

• Le [logiciel] shareware dénommé aussi « partagiciel » est un logiciel qui s’accompagne de la permission de redistribuer des copies, mais qui mentionne que toute personne qui continue à en utiliser une copie après une durée déterminée est obligée de payer des royalties. Le code source n’est pratiquement jamais fourni, par conséquent, l’utilisateur ne peut pas modifier le programme. Il n’est pas permis d’effectuer une copie et de l’installer sans s’acquitter du paiement d’un droit licence, même pour des individus impliqués dans des activités non lucratives.

Ces différences de terminologie n’impliquent aucune différence pratique. Les logiciels libres et les logiciels à code source ouvert (Open Source) désignent la même réalité.

La différence se situe à un niveau théorique. Les tenants du logiciel libre emploient ce terme pour insister sur les quatre libertés attachées à un logiciel (exécuter, étudier (et adapter), redistribuer, améliorer). Ces quatre libertés sont des critères mais également des justifications éthiques à l’existence des logiciels libres. Les tenants de l’emploi du terme « code source ouvert » (Open Source) insistent sur les caractéristiques opérationnelles, et en particulier la disponibilité du code source sans tenter de fournir de justification éthique.

Cendrine Claviez, Avocat

[Email]

Taj - Société d’avocats, Member of Deloitte Touche Tohmatsu