L’archivage électronique sécurisé des personnes publiques, par Arnaud Tessalonikos, Avocat

1/ Qu’est-ce l’archivage électronique ?

Archiver consiste à conserver intact des documents. Il s’agit de les préserver de toutes altérations ou de tous risques de destruction, sur une longue période. Dans ce cas, l’opération matérielle de conservation a pour objet de permettre la conservation de la preuve d’un droit ou d’une obligation contenue dans les documents conservés, ou encore conserver la preuve de faits, qui sera rapportée aux moyens de ces documents (tels que des témoignages, photographie, etc.).

L’article L.211-1 du code du patrimoine dispose que « les archives sont l’ensemble des documents, quelle que soit leur date, leur forme et leur support matériel, produit ou reçu par toute personne physique ou morale et par tout service ou organisme public ou privé dans l’exercice de leur activité. »

L’archivage électronique de documents doit être envisagé sous plusieurs angles (1) :

   il permet de conserver une trace d’opérations et de contrats effectués dans le passé. Il doit alors suivre certaines procédures, encadrées par la loi et les normes (2) afin que les archives puissent avoir une valeur de preuve ;

   il peut servir à capitaliser une expérience scientifique et technique, pour une réutilisation future de résultats (voir OAIS) (3) ;

   il peut porter atteinte au respect de la vie privée s’il conserve trop longtemps des données à caractère personnel, surtout lorsque ces données sont mal protégées des intrusions extérieures. C’est à ce titre qu’intervient la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) et La Loi Informatique et Libertés.

2/ Archivage public et archivage privé : quelle différence ?

Aux termes des dispositions de l’article L.211-4 du code du patrimoine, les archives publiques sont :

   les documents qui procèdent de l’activité de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements et entreprises publics ;

   les documents qui procèdent de l’activité des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics ou d’une mission de service public ;

   les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels.

Les archives privées sont définies par opposition à la définition d’archives publiques. En effet, l’article L.211-5 du code du patrimoine prévoit que les archives privées sont l’ensemble des documents définis à l’article L.211-1 cité ci-avant, qui n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L.211-4 ci-dessus relatif aux archives publiques.

Ce sont, en substance, l’ensemble des documents des personnes physiques ou morales de droit privé.

Rappelons que les archives publiques, quant à elles, sont imprescriptibles. Il est aussi rappelé que les collectivités territoriales sont propriétaires de leurs archives et qu’elles en assurent elles-mêmes la conservation et la mise en valeur, certes, avec le concours financier de l’Etat.

3/ L’archivage public et le droit

La circulaire du 2 novembre 2001 (4) nous indique que : « (...) les archives publiques comprennent l’ensemble des documents, qui, quelle qu’en soit la date, la forme ou le support, procèdent de l’activité de l’Etat, des collectivités locales, des établissements et entreprises publics, et des organismes de droit privé, chargés de la gestion d’un service public ou d’une mission de service public, ainsi que les minutes et répertoires des officiers publics ou ministériels ».

Il apparaît ainsi que les archives publiques ne font pas l’objet de prescriptions juridiques particulières quant à leur date, forme et support. L’archivage électronique est donc compatible avec le cadre juridique applicable aux archives publiques.

L’archivage sert à prouver, a posteriori, l’existence de droits ou permet de démontrer que la légalité a été respectée par l’administration. Ainsi, l’archivage consiste à conserver durablement un document ayant une valeur juridique tout en garantissant le maintien dans le temps de cette même valeur juridique, à titre de preuve.

L’archivage public présente également une finalité orientée vers l’information du public. Il s’agit de conservation historique ainsi que celle tournée vers la réalisation de statistiques. En ce sens, il s’agit d’assurer la conservation du patrimoine informationnel du pays. L’objet de l’archivage est ainsi la conservation de la mémoire des informations comprises dans le patrimoine national. D’où le caractère imprescriptible.

Ainsi, dans le domaine public, il existe une obligation d’archiver certains documents à des fins informationnelles, historiques ou statistiques, qui vient s’ajouter à l’archivage dont la finalité est juridique.

Les conditions de réalisation de l’archivage n’ont pas vocation à être identiques dans les deux cas. Dans tous les cas, les documents doivent être conservés dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité, et il convient d’organiser leur accessibilité.

Aux termes de l’article 2 du décret 79-1037 du 3 décembre 1979 modifié (5) précisé par la circulaire du 2 novembre 2001(précitée), il convient de distinguer :

   les archives courantes qui correspondent aux « documents utilisés pour le traitement quotidien des affaires et dont la conservation est assurée dans le service d’origine » ;

   les archives intermédiaires qui correspondent aux « documents qui, n’étant plus d’un usage courant, doivent néanmoins être conservés temporairement à proximité des services d’origine pour les besoins administratifs ou juridiques » ;

   et les archives définitives qui correspondent aux « documents qui sont conservés indéfiniment, pour les besoins de la gestion et de la justification des droits des personnes et pour la documentation historique de la recherche. Ces archives définitives (ou historiques) sont constituées après tri et élimination, à partir des archives intermédiaires. »

Les documents passent d’une des périodes précitées à une autre, en fonction de leur Durée d’Utilité Administrative (DUA). Cette durée correspond au délai minimal durant lequel les documents doivent être conservés dans les locaux des établissements ou services producteurs, en tant qu’archive courante ou intermédiaire. Elle est déterminée en fonction des besoins de gestion du service producteur ou des délais de recours légaux. La DUA d’un document est déterminée au moyen d’un acte réglementaire ou par le biais de tableau de gestion adopté conjointement par le service producteur et l’administration des archives.

De fait, les DUA peuvent correspondre à des délais parfois très courts (un an pour un acte d’extrait d’état civil) ou aller jusqu’à l’infini en cas d’archive définitive.

Le délai de communication publique de droit commun des archives publiques est de 30 ans (6).

Par ailleurs et de surcroît, il doit être précisé que le délai au-delà duquel les documents d’archives peuvent être librement consultés est de :

   150 ans à compter de la date de naissance pour les documents comportant des renseignements individuels à caractère médical ;

   120 ans à compter de la date de naissance pour les dossiers personnels ;

   100 ans à compter de la date de l’acte ou de la clôture du dossier pour les éléments relatifs aux affaires portées devant les juridictions, y compris les décisions de grâce, pour les minutes et répertoires des notaires ainsi que pour les registres de l’état civil et de l’enregistrement ;

   100 ans à compter de la date de recensement ou de l’enquête pour les documents contenant des renseignements personnels ayant trait à la vie personnelle et familiale et d’une manière générale aux faits et aux comportements d’ordre privé collectés dans le cadre des enquêtes statistiques des services publics ;

   60 ans à compter de la date de l’acte pour les documents qui contiennent des informations mettant en cause la vie privée ou intéressant la sûreté de l’Etat ou la Défense Nationale et dont la liste fixée par décret en Conseil d’Etat (7). Ces durées et ces règles sont bien entendu à prendre en compte dans le cadre d’une mise en place d’un système d’archivage électronique.

Bien entendu, avec le développement de l’administration électronique la portée de l’archivage électronique public à des fins juridiques se trouve bien évidemment, significativement augmentée. Il y a ainsi une forte progression du nombre d’archives électroniques portant sur des documents qui sont numériques dès l’origine.

Rappelons alors que la preuve devant le juge administratif peut être rapportée par tous moyens, en ce sens, elle est dite libre. Dès lors et puisque l’archivage est réalisé à fin de preuve, il est nécessaire que le système et les procédures d’archivage retenus s’appuient sur des outils permettant une forte traçabilité et conférant une réelle sécurité aux documents archivés. Ceci doit permettre d’en garantir la force probante devant le juge administratif.

De plus, dans la mesure où la légalité de documents électroniques est conditionnée à certaines exigences, l’archivage électronique de ces documents doit permettre le respect desdites exigences. Par exemple, pour les procédures de passation des marchés publics, l’acte d’engagement du candidat doit être signé au moyen d’une signature électronique répondant à la définition posée à l’article 1316-4 du Code Civil. Ainsi la légalité de la procédure de passation des marchés publics dépend notamment de la signature électronique de l’offre émise par le candidat qui aura été retenu. En conséquence, l’archivage électronique des documents publics devra tenir compte de ce type pré-requis juridiques.

Il est donc conseillé d’être vigilant lors de la rédaction de documents constitutifs des marchés publics, portant sur des projets d’archivage électronique, et ce, dès la rédaction du Cahier des Charges.

Arnaud TESSALONIKOS

Avocat counsel

Département Informatique & réseaux

Courtois Lebel

[Email]

(1) www.wikipedia.org

(2) Norme NFZ42-013 publiée en 1999 qui précise les procédures techniques et organisationnelles permettant de garantir l’intégrité des documents lors de leur enregistrement, de leur stockage et de leur restitution. Norme NF Z43-400, homologuée le 20 août 2005 qui traite des COM/COLD.

(3) Open Archives Information System : modèle conceptuel destiné à la gestion et à l’archivage et à la préservation longue de documents numériques. Le modèle OAIS correspond à la norme ISO14721 : 2003 (système de transfert des informations et données spatiales - systèmes ouverts d’archivage de l’information - modèle de référence).

(4) Circulaire du 2 novembre 2001 relative à la gestion des archives dans les services des établissements publics de l’Etat (JO du 4 novembre 2001, page 17359).

(5) Publié au JO du 5 décembre 1979.

(6) Articles L.313-1 et suivants du code du patrimoine

(7) Article L.213-2 du code du patrimoine