"L’aggravation des sanctions pénales en matière de contrefaçon : coup dans l’eau dans la lutte contre la contrefaçon ?" par Jean-Baptiste Chanial et Pierre Massot (Analyse)

" De l’audace, toujours de l’audace, encore de l’audace ". Tels étaient les mots par lesquels Danton concluait son discours devant l’Assemblée législative le 2 septembre 1792 afin de mobiliser le peuple français à l’encontre des envahisseurs étrangers. Et c’est sans doute également d’audace dont le législateur a voulu faire preuve en aggravant les sanctions pénales de la contrefaçon en adoptant le 9 mars dernier la loi dite " Perben II " (JO n° 59 du 10 mars 2004, p.4567).

En effet, en vertu de l’article 34 de la nouvelle loi, les sanctions pénales des délits de contrefaçon de droits d’auteurs, dessins et modèles et de brevets sont portées à trois ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende. En matière de marque, le nouvel article L. 716-9 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit notamment que le fait d’importer ou d’exporter des marchandises présentées sous une marque contrefaite en vue de les vendre ou de les offrir sera puni de quatre ans d’emprisonnement et de 400.000 euros d’amende. Quant à l’article L. 716-10 du même Code, il dispose notamment que le fait de détenir sans motif légitime ou d’importer ou d’exporter des marchandises présentées sous une marque contrefaite sera puni de trois ans d’emprisonnement et de 300.000 euros d’amende. Par ailleurs, la loi nouvelle prévoit pour les délits précités que les peines seront portées à cinq ans d’emprisonnement et à 500.000 euros d’amende lorsque le délit aura été commis en bande organisée.

Cette aggravation des sanctions pénales de la contrefaçon répond sans conteste à un objectif louable : lutter contre le fléau qu’est la contrefaçon. Ainsi, M. F. D’Aubert, initiateur de cette réforme soulignait dans son avis que la contrefaçon génère 250 milliards d’euros de revenus illégaux et représente 5 à 7 % du commerce mondial (Avis présenté au nom de la commission des finances, de l’économie générale et du plan sur l’article 11 du projet de loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité).
Par ailleurs, on sait que le rôle des sanctions est fondamental dans la lutte contre la contrefaçon. Rappelons simplement que les effets néfastes d’un mauvais système de protection s’ajoutent et aggravent ceux causés par le phénomène de la contrefaçon lui-même. En effet, les défaillances d’un système de protection des droits de propriété intellectuelle ne peuvent aboutir qu’à atteindre la confiance des entreprises qu’elles placent dans le marché intérieur pour développer leurs activités créatrices et innovatrices (Fiche d’évaluation d’impact de la proposition de directive relative aux mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle). Or, justement, on sait que la très grande majorité des entreprises françaises sont insatisfaites de notre système de protection des droits de propriété intellectuelle. Les conséquences, même s’il est difficile d’en cerner les limites exactes, n’en sont pas moins réelles : baisse des demandes de brevets, pertes économiques, risques pour les PME...

L’aggravation des sanctions pénales peut paraître ainsi pleinement justifiée, voire même certainement audacieuse. On peut toutefois légitimement s’interroger, avec plus de rigueur, sur la pertinence de cette réforme. En effet, à la lumière de l’expérience passée, l’intérêt des sanctions pénales apparaît relatif, lorsque de nombreux auteurs soulignent l’intérêt certain du renforcement des sanctions civiles. Autrement dit, on peut ainsi se demander si l’" audace " du législateur pourrait n’être, en fait, qu’un simple " coup dans l’eau "...

L’aggravation des sanctions pénales : un intérêt relatif

Il y a presque dix ans déjà, la doctrine la plus autorisée en la matière soulignait, à propos de la réintroduction des sanctions pénales pour les actes de contrefaçon de brevets, qu’il aurait été préférable de lever clairement l’ambiguïté des condamnations pécuniaires en matière de contrefaçon, "plutôt que de réintroduire une sanction pénale qui s’est révélée jadis au fil des années inefficaces " (J. Azéma, note sous Com. 27 octobre 1992, RTD com. 1994.46).

La réintroduction de telles sanctions était d’autant plus surprenante à l’époque que la loi du 13 juillet 1978 avait pris acte du fait que l’action pénale était tombée en désuétude en dépénalisant la contrefaçon de brevets. Selon les propos du Président Foyer, il s’agissait ni plus ni moins de débarrasser la loi "d’oripeaux démodés " (Chavanne et Azéma, Le nouveau régime des brevets d’invention, Sirey 1979, n°201). C’est pourquoi, la réintroduction des sanctions pénales en matière de brevets avait laissé la doctrine sceptique (J. Azéma, sur la loi n°90-1052 du 26 novembre 1990 relative à la propriété industrielle, RTD com. 1991 p.36 et s. ).

Plus récemment, Me P. Lenoir soulignait que l’arsenal législatif français était déjà l’un des plus complet qui soient (" La contrefaçon, L’entreprise face à la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle, Colloque de l’I.R.P.I, p. 125 s. "). Toutefois, selon cet auteur, si les sanctions figurent dans les textes, " l’efficacité n’est pas au rendez-vous " dès lors que " les poursuites pénales sont, d’abord, très peu nombreuses et qu’ensuite les infractions ne sont pas lourdement réprimées " (ibid). En droit d’auteur notamment, la peine d’emprisonnement est rarement prononcée, et, lorsqu’elle l’est, c’est pour des peines relativement courtes (de 6 mois à 1 an) avec, la plupart du temps, un sursis total (E. Dreyer, JCl. Propriété littéraire et artistique, fasc. 1612).

Ainsi, au vu de cette expérience passée, l’aggravation des sanctions pénales par le législateur pourrait s’avérer d’un intérêt relatif dans la lutte contre la contrefaçon, et ce notamment en raison d’un manque de spécialisation des juridictions pénales par rapport aux juridictions civiles. Tout du moins, l’aggravation des peines peut paraître nécessaire en ce qui concerne la criminalité organisée. En effet, comme le soulignait M. F. D’Aubert, la contrefaçon est devenue l’un des soutiens majeurs de la grande criminalité (avis précité). Toutefois, il a été souligné que le contentieux pénal de la propriété industrielle est un contentieux principalement orienté contre des individus commerçants, et bien rarement contre des filières de criminalité organisée (P. Lenoir, op. préc.).
L’intérêt de la présente réforme paraît ainsi relativement limité. Autrement dit, à l’instar de ce qui a pu être dit par le passé, l’aggravation des sanctions pénales n’est-elle pas " une mauvaise réponse à un vrai problème " ? Ne serait-il pas plus judicieux de rechercher des sanctions civiles plus appropriées à la dissuasion de la contrefaçon ?

Le renforcement des sanctions civiles : un intérêt certain

Plusieurs études récentes (voir notamment le Rapport d’information fait par M. F. Grignon au nom de la commission des Affaires économiques et du Plan sur l’utilisation des brevets par les entreprises françaises) révèlent d’ailleurs que la décision d’engager ou non une action en contrefaçon dépend en fait de la combinaison des trois facteurs suivants : le coût , la durée de la procédure, et surtout l’efficacité de l’action, c’est-à-dire, en premier lieu, la sanction indemnitaire infligée. Les deux derniers sont déterminants car la perspective d’un résultat dérisoire ou d’une durée excessive peut conduire l’entreprise à renoncer à son action.
En effet, le droit positif en matière de sanctions civiles des actes de contrefaçon démontre largement l’inefficacité et les dangers du système actuel de protection des droits de propriété intellectuelle.

En matière de contrefaçon, doctrine et jurisprudence s’accordent pour appliquer le droit commun de la responsabilité civile. Or, on sait qu’en droit civil français, " la réparation du dommage est dominée par le principe majeur - qui confine au dogme - de la réparation intégrale " (P. Jourdain, Actes du Colloque du C.D.A.G. du 21 mars 2002, rapport introductif, Les Petites Affiches, 20 novembre 2002, n°232, p. 3). Plus précisément, tout le préjudice mais rien que préjudice doit être réparé. L’application de ce principe est d’ailleurs fermement contrôlée par la Cour de cassation " sous peine de voir leur décision censurée, les juges du fond ne peuvent expressément affirmer qu’ils ont écarté le principe de réparation intégrale et qu’ils ont prononcé une mesure visant à punir l’auteur du dommage " (C. Coutant-Lapalus, Le principe de la réparation intégrale en droit privé, P.U. D’Aix-Marseille, 2002 ; Voir notamment : Civ. 2, 21 juin 1989, Bull. Civ. II n°133 p. 66, RTDciv. 1990.83 ; 4 juillet 1990 Bull. Civ. II. N°166 ; 11 mai 1999 Bull. Civ. IV n°101)
Le principe majeur de la réparation intégrale est resté quasiment incontesté jusqu’à aujourd’hui.
Or, si ce principe ne saurait être totalement écarté, il n’est reste pas moins que certains auteurs soulignent de plus en plus les effets pervers que peut avoir sa stricte application (voir notamment A-M. Frison-Roche, R.J.D.A. 6/1994).

A cet égard, le développement des fautes lucratives est particulièrement probant. On appelle " faute lucrative " les fautes qui " malgré les dommages et intérêts que le responsable est condamné à payer - et qui sont calquées sur le préjudice subi par la victime - laissent à leur auteur une marge bénéficiaire suffisante pour qu’il n’ait aucune raison de ne pas les commettre " (D. Fasquelle, L’existence de fautes lucratives en droit français, Les Petites Affiches, 20 Novembre 2002, n°232, p. 27)
Comme le souligne le professeur Pollaud-Dulian, " le contrefacteur, qui s’est précisément passé de l’autorisation du titulaire, est gagnant d’une certaine manière et l’action, et tout cas, ne le décourage pas de recommencer " ( De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires, RTDcom. 1996.349 et s.).

M. Monteiro précise, par ailleurs, que, " s’agissant des dommages-intérêts, il devient urgent d’inverser la tendance, afin que la contrefaçon cesse d’être une source d’enrichissement pour certains, au mépris des titulaires des droits violés et de la société en général. Ils doivent être propres à indemniser la victime d’une part, et jouer un rôle social afin de dissuader les auteurs potentiels d’infractions de se livrer à des activités illicites, d’autre part ". Il ajoute que " les législations nationales devraient donc comporter des règles de calcul des dommages-intérêts qui permettent aux tribunaux d’allouer ceux-ci à titre dissuasif tout en indemnisant convenablement les titulaires de droits " et que " le seul véritable moyen de prévenir la contrefaçon serait de multiplier le montant des dommages-intérêts dus par le contrefacteur de mauvaise foi par deux ou trois... voire davantage selon un schéma que connaît le droit américain, mais que nos principes généraux de la responsabilité conduisent à écarter " (M. J. Monteiro, Mme L. Marcos-Courant, Des moyens renforcés pour lutter contre la contrefaçon : de nouvelles "bonnes pratiques" in La contrefaçon, L’entreprise face à la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle, Colloque de l’I.R.P.I, p. 125 s.).
En outre, on peut souligner les effets indirects néfastes de l’application du principe de la réparation intégrale en matière de contrefaçon.

Notamment, on a pu noter que la pratique judiciaire moderne tendait à associer l’exercice de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale. Pour J. Schmidt-Szalewski, cette tendance s’explique sans doute par l’insuffisance des sanctions économiques de la contrefaçon elle-même, ce qui incite les conseils à rechercher un complément d’indemnisation au titre de la concurrence déloyale (J. Schmidt-Szalewski, "La distinction entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale dans la jurisprudence", RTD com. 1994.455 et s.).
Selon cet auteur, l’évolution révèle que les monopoles nés des droits de propriété industrielle " ne suffisent plus pour faire face à la concurrence exacerbée que se livrent les entreprises, ni à assurer la protection des investissements importants nécessaires pour pénétrer un marché ou s’y maintenir ". Plus précisément, " l’efficacité économique de ces monopoles est, par ailleurs, compromise par l’inadaptation des sanctions civiles de la contrefaçon " dès lors que les techniques de la responsabilité civile ne permettent pas de dissuader les contrefacteurs potentiels, qui conservent les bénéfices procurés par la contrefaçon.
Par ailleurs, l’application du principe de la réparation intégrale en matière de contrefaçon aboutit à une certaine " résistance " des juges du fond, qui se traduit pas l’application de sanctions officieuses des actes de contrefaçon.

Ainsi, la doctrine souligne souvent que si les magistrats affirment avec véhémence la règle de la réparation intégrale, c’est trop souvent, pour mieux la violer et qu’ils ne font pas apparaître " les véritables mobiles qui les inspirent " (C. Lapoyade Deschamps, La réparation du préjudice économique pur en droit français, RID comp. 1998 ; Mme Béhar-Touchais, Comment indemniser la victime de la contrefaçon de façon satisfaisante ? in La contrefaçon, L’entreprise face à la contrefaçon des droits de propriété intellectuelle, Colloque de l’I.R.P.I).
Différentes décisions témoignent de cette pratique. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a pu affirmer que " l’indemnité de contrefaçon a une double fonction dissuasive et réparatrice ", de telle sorte que cette indemnité peut être " supérieure au préjudice subi par le breveté " (Paris, 1er juillet 1986, D. 1988.SC.350, obs. J.-M. Mousseron et J. Schmidt).
Le Tribunal de Grande instance de Paris a approuvé " la majoration [par rapport au taux ordinaire des redevances] pratiquée par l’expert [...], dès lors qu’il s’agit d’une redevance indemnitaire dont le taux doit être nécessairement supérieur au taux librement consenti aux licenciés afin de conserver un caractère dissuasif à l’égard des contrefacteurs " (TGI Paris, 30 janvier 1985, D. 1986.IR.136, obs. J.-M. Mousseron et J. Schmidt). Dans le même sens, le Tribunal de grande instance de Paris a pu considérer que " le taux de cette redevance indemnitaire doit être majorée par rapport à celui consenti aux licenciés contractuels, d’une part pour conserver à la redevance ainsi calculée le caractère indemnitaire qui est le sien, et d’autre part pour lui assurer un caractère dissuasif à l’égard des contrefacteurs " (TGI Paris, 4 mars 1987, PIBD 1987, n°417, III.308). Jean-Marc Mousseron a souligné, en commentant ces décisions, " un véritable décrochage par rapport à la fonction strictement réparatrice de l’indemnité de contrefaçon " (D. 1988 préc.).

L’application de sanctions officieuses semble avoir des effets néfastes également. En effet, d’une part, ces sanctions sont souvent arbitraires, en ce que la motivation des juges du fond est souvent très limitée pour éviter une censure par la Cour de cassation (voir notamment en droit d’auteur, E. Dreyer, soulignant l’indigence des motivations opérées par les juges du fond, JCl. Propriété littéraire et artistique, fasc. 1612). D’autre part, ces sanctions ne semblent pas pleinement efficaces pour lutter contre la contrefaçon. En effet, une lutte, pour être efficace, doit se faire au grand jour. La justice doit se donner à voir... sous peine de ne pas être bien perçue. De surcroît, l’effet préventif n’a pas lieu dès lors que le système n’est pas prévisible : le contrefacteur espère toujours échapper, non seulement à une action en justice, mais également à une réelle condamnation (voir en ce sens Mme Béhar-Touchais, op. préc.).

En conclusion, la faiblesse de notre système de protection des droits de propriété intellectuelle ne nous paraît pas être due à la timidité de ses moyens répressifs, mais bien plutôt aux sanctions civiles qui s’avèrent en-deça du nécessaire. L’efficacité de ce système nécessite en fait une évolution de pair des réponses civiles et pénales.

Une lueur d’espoir demeure du côté du droit communautaire. En effet, on peut légitimement penser que le vote par le Parlement européen, en date du 9 mars dernier, en faveur de la proposition de directive sur les mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle, relancera le débat. Cette proposition contient des dispositions relatives aux sanctions civiles de la contrefaçon qui pourraient donner l’occasion au législateur français de renforcer, avec audace, les sanctions civiles de la contrefaçon.