Interview de Michel Vivant, Professeur à la faculté de Montpellier (responsable du DEA de Droit des créations immatérielles) et directeur de l’ERCIM (Equipe de recherche Créations Immatérielles et Droit).

Un Parcours brillant pour une vision du droit atypique

I. SES ACTIVITES ET SON METIER.

Pourquoi avez-vous choisi la voie universitaire ?

Au départ quand j’ai entamé mes études de droit, c’était dans l’idée d’être avocat. Mais, mes professeurs m’ont fait changé d’avis (j’aime dire qu’ils m’ont dévoyé !)... J’ai quand même passé le CAPA et fait mon stage, tout en étant assistant et en rédigeant ma thèse en parallèle. Lorsque j’ai préparé l’agrégation, je ne me suis pas réinscrit au barreau, car cela aurait été beaucoup trop contraignant. Mais ayant le goût de la pratique, j’ai continué à mener en parallèle des expertises pour les ministères, les autorités européennes,... ainsi que des consultations pour entreprises et avocats.

Pourquoi cette direction d’une équipe de recherche ?

J’ai toujours aimé être dans les "carrefours" du droit ; ma thèse était au carrefour du droit des brevets, du droit international et de la procédure. Plus tard, Pierre Catala qui se cherchait un successeur à Montpellier pour le laboratoire d’informatique juridique, pionnier, qu’il avait fondé, m’a proposé d’en prendre la direction. Et j’ai ajouté le droit de l’informatique comme corde à mon arc.

J’ai de plus en plus privilégié une approche ouverte des problèmes. Et c’est ainsi que j’ai créé une équipe centrée sur le " droit de la création ". La propriété intellectuelle n’est qu’un aspect de ce droit. Le droit de la création peut aussi bien concerner les libertés publiques et la CNIL, que soulever des problèmes de droit pénal, de secret médical, de droit des contrats etc. A la vérité, plus l’objet est atypique, moins on peut le faire entrer dans une catégorie.

Qu’apporte la recherche en droit pour des matières telles que les NTIC ?

La recherche s’attaque à des domaines qui n’appartiennent pas à des catégories reçues et s’aventure donc dans des chemins qui ne sont pas balisés. Et le lien entre la pratique et la théorie est précisément qu’il existe des questions sans réponse certaine. Nous travaillons sur les situations " de rupture ".

Quid, par exemple, de l’étendue du droit à l’information par rapport au droit d’auteur ? Que penser de l’analyse du professeur A. Lucas quand il met en avant que l’on peut protéger les liens hypertextes par le droit d’auteur ? Et que dire des "base de liens" ? Bien entendu, il ne s’agit pas du droit d’auteur classique... Idem pour les séquences génétiques : pourquoi ne pourrait-on pas les breveter à la lumière et dans la limite des résultats obtenus ?

Même dans le domaine des marques, il faut se poser des questions car on cède trop vite à des réponses mécaniques. Quand il y a eu l’affaire "jeboycottedanone", bien des juristes se sont rués sur la question : y a-t-il ou non exception de parodie pour les marques ? Mais personne n’a pensé à s’évader de la technique pure, pour se poser la vraie question (pour suivre la théorie de Josserand selon laquelle tout droit a une finalité) : quelle est la finalité d’une marque ? Elle est pourtant de distinguer des produits et des services. Il est clair qu’utiliser Danone afin de critiquer une politique sociale n’intervient plus dans le champ d’une marque. (NDLR il ne faut pas que le droit des marques ait pour finalité de contourner l’action en dénigrement qui est plus contraignante).
C’est effarant d’ailleurs d’entendre encore que le droit des marques est un droit absolu !

Il n’existe pas de réalité acquise. Il faut toujours s’efforcer d’avoir un esprit critique au sens philosophique du terme, même si la faculté de droit ne le favorise guère...

Vous faites partie du conseil supérieur de la propriété industrielle : à quoi sert-il ?

Il a surtout un rôle d’avis dans le domaine de la propriété industrielle. Lorsqu’il a fallu, par exemple, effectuer des modifications de la loi nationale suite aux ADPIC par exemple. Cela peut déboucher sur la rédaction de rapports.

En quoi consiste votre activité d’arbitrage ?

Je participe à trois types d’arbitrage : des arbitrages régionaux à Montpellier, à la Chambre de commerce internationale, et enfin au sein de l’OMPI pour ce qui est des noms de domaine.

Que pensez-vous de la procédure ICANN ?

Elle a ce grand mérite dans un contexte où les frontières n’existent pas d’être proprement internationale... ce qui ne va pas, d’ailleurs, sans difficultés car les juristes trop attachés à une certaine tradition s’y retrouvent mal.

Cela dit, quant au fonctionnement, il faut savoir que nous pouvons être de un à trois arbitres. La collégialité est un avantage car un arbitre peut soulever une question à laquelle un autre n’aurait pas pensé. Il n’est pas évident de trancher, d’autant plus qu’il s’agit d’une procédure sans plaidoirie et écrite comme les procédures administratives et que les arbitres ont des schémas culturels différents.

Vous avez une activité de conseil. Qu’apportez-vous aux avocats en tant qu’universitaire ?

L’avocat vient souvent chercher l’universitaire quand, j’aime à dire, "le client est accroché à une planche pourrie en train de couler". Nous apportons aux avocats une réflexion que le rythme du quotidien ne permet pas à ceux-ci. Par ailleurs, la signature d’un universitaire a, comme telle, une valeur dans un dossier et les magistrats en tiennent compte. Il s’agit là de tactique judiciaire...

Ce n’est pas dire que l’opinion professée est toujours suivie. Exemple de l’affaire du CNRS sur la correspondance privée. Mon collègue Devèze et moi n’avons pas nié le droit à la vie privée des auteurs de correspondance mais nous nous sommes efforcés de montrer que toutes correspondances dans le cadre professionnel ne relèvent pas nécessairement de la vie privée... Nous n’avons pas été parfaitement suivis. C’est pourtant en ce sens que la réflexion devra se développer. A l’universitaire de savoir anticiper.

II. QUELQUES QUESTIONS SUR L’ACTUALITE DU DROIT DES NTIC...

Pensez-vous que le droit des NTIC est amené à devenir un droit exclusivement international ?

Il ne faut pas confondre droit international et raisonnement dans un cadre international. Prenez par exemple, la nouvelle directives européenne sur le droit d’auteur dans la société de l’information. Elle a repris le test en trois étapes (NDLR article 5 § 5 de la Directive), ce qui existait déjà dans la convention de Berne. C’est clairement une approche de type international mais ce n’est pas un " droit international ".

De même, sur les réseaux, les divergences des différentes législations sur le cybercrime, ne permettent pas à l’heure actuelle de penser à un droit unique uniforme. Il existe dans chaque pays des sensibilités différentes. Pareillement, pour les problèmes de type Informatique et Libertés, on ne peut concevoir une vision globale des choses.

Tout au plus - mais c’est autre chose - peut-on constater une forte main mise américaine !

Que pensez-vous de la brevetabilité des logiciels ?

Le fait d’avoir dit que les " programmes " n’étaient pas des inventions, s’est avéré être un piège. Un programme : cela ne veut rien dire en soi. Cela peut être une invention de procédé - ce qui a du sens en droit des brevets. Après, il faut vérifier que cette invention corresponde aux conditions de brevetabilité classiques et de technicité. Le fait de breveter des inventions " mises en oeuvre par ordinateur " ne rencontre pas d’obstacle de principe. Breveter ou ne pas breveter des programmes, c’est autre chose.

Et le vrai problème est celui de la manipulation du droit...

A priori, si on acceptait la brevetabilité d’un logiciel au sens où le projet de directive l’entend, cela veut dire que si on ne reproduisait que le programme et non l’aspect technique, on ne pourrait être attaqué pour contrefaçon de brevet ?

C’est assez complexe mais, si l’aspect technique n’est pas reproduit, il ne saurait y avoir en principe de contrefaçon. Restant qu’écriture et effet technique sont étroitement liés.

Il faut voir, cependant, que tout ce débat est pour beaucoup une affaire de gros sous.

L’entreprise puissante n’aura pas peur d’engager un contentieux et si le défendeur, lui, est une petite start up, il ne prendra peut-être pas le risque d’un procès.

Le problème de cette brevetabilité n’est pas juridique, mais économique. Il faut s’interroger sur la pertinence du schéma de brevet, dans un secteur où développement, contrairement à d’autres secteurs, est largement cumulatif : c’est un jeu de poupées russes. Et certains craignent qu’un brevet est un effet bloquant.

Ajouterai-je que, parfois, on améliore la technique grâce aux piratages... ?

Que pensez-vous de l’évolution de la copie privée ?

La copie privée n’est pas qu’une exception au droit d’auteur, elle est aussi et peut-être surtout la manifestation d’autres intérêts que ceux des auteurs. On a tendance, en France, à sacraliser le droit d’auteur, à l’image de Victor Hugo, comme si tous auteurs quels qu’ils soient, étaient des phares de la pensée... Mais c’est parfois trop poétique et décalé par rapport à la réalité.

Soyons réalistes... et créatifs. Ce n’est pas incompatible.

Michel Vivant est aussi responsable du DEA de Droit des créations immatérielles à la faculté de Montpellier. Voir à ce sujet son entretien et la présentation du DEA dans notre rubrique Formations.

Composante de l’UMR 5815 " Dynamique du droit "

" Penser le droit de la pensée "

" Je dis qu’il y a une valeur nommée "esprit", comme il y a une valeur pétrole, blé ou or. J’ai dit valeur, parce qu’il y a appréciation, jugement d’importance, et qu’il y a aussi discussion sur le prix auquel on est disposé à payer cette valeur : l’esprit ".
Paul Valéry, La liberté de l’esprit, 1939

L’Equipe vue par le Ministère de la Recherche :
Commentaire du groupe d’experts, 1999

" Les résultats de cette équipe sont remarquables,
à la fois pour le nombre des publications et des thèses soutenues "

Quelques publications... (très brève sélection)

* Par l’ensemble de l’équipe (autour de quinze participants)
- Les créations immatérielles et le droit, Ellipses, 1997
- Chronique " Droit de l’internet ", chronique annuelle au JCP édition Entreprise

* Par certains de ses membres (publications collectives ou individuelles)
J.-M. Bruguière, " Rumeurs et responsabilités ", Mél. Cabrillac, Dalloz et Litec, 2000, p. 69. - A. Fusco-Vigné et B. Gleize, " Zoom sur l’image des biens. La création photographique en danger ", Ann. Fac. d’Avignon 2000, p. 63. - C. Le Stanc, " Exclusions de brevetabilité " & " Règles relatives au logiciel ", Juris-Classeur Brevets, 2000. - N. Mallet-Poujol, La création multimédia et le droit, Litec, 2000 ; " La directive concernant la protection juridique des bases de données : la gageure de la protection privative ", D. Inf. 1996/1, p. 6 ; " Appropriation de l’information : l’éternelle chimère ", D. 1997, 330 ; " Vie privée et droit à l’image : les franchises de l’histoire ", Légicom 1999/4, n° 20, p. 51 ; " Les libertés de l’individu face aux NTI ", Cah. français Doc. fr., mai-juin 2000, p. 59. - N. Mallet-Poujol et M. Cornu, Droit, oeuvres d’art et musée, CNRS éd., 2001. - V. Nisato, " La protection des consommateurs et le droit des marques ", Ann. Fac. d’Avignon 2000, p. 75. - M. Vivant, Le droit des brevets, Dalloz, 1997 ; Les contrats du commerce électronique, Litec, 1999 ; " Pour une épure de la propriété intellectuelle ", Mél. Françon, Dalloz, 1995, p. 415 ; " Propriété intellectuelle et ordre public ", Mél. Foyer, PUF, 1997, p. 307 ; " La responsabilité des intermédiaires de l’Internet ", JCP 1999, I, 180 ; " L’immatériel, nouvelle frontière pour un nouveau millénaire ", JCP 2000, I, 191 ; " Propriété intellectuelle et nouvelles technologies, A la recherche d’un nouveau paradigme ", in Qu’est-ce que les technologies ? Odile Jacob, 2001, p. 201. - M. Vivant et J.-L. Bilon, Code de la propriété intellectuelle annoté, Litec, rééd. annuelle. - M. Vivant, C. Le Stanc, J.-L. Bilon et alii, Lamy Informatique et Réseaux, rééd. annuelle. - M. Vivant, N. Mallet-Poujol et J.-M. Bruguière, Chronique " Droit de l’informatique " au JCP éd. Entreprise.

Quelques thèses...
J.-Michel Bruguière, La diffusion de l’information publique, 1995. - Yvan Monelli, La protection de l’investissement, 1998. - Agnès Maffre-Baugé, L’oeuvre, empreinte de la personnalité ? 1997. - Laurent Portes, La rédaction du brevet, Acte constitutif d’une propriété, 1998. - Sophie Joly, Création artistique et ordre public, 1999. - Sophie Alma-Delettre, Unité ou pluralité des propriétés intellectuelles ? 1999. - Benoît Humblot, Etude du droit des marques au regard de la linguistique, 2000. - Laurence Raison-Rebufat, Les fonctions de la transparence, 2000...

Coordonnées : Université Montpellier I - 39, rue de l’Université F - 34060 Montpellier - Tél + 33 o4 67 61 51 15 / 46 86 - Fax + 33 o4 67 61 54 30 - [Email]