"IMS-Health : chronique d’une réconciliation espérée", par Jean-Baptiste Chanial et Pierre Massot (Analyse).

Alors que les arguments fusent de part et d’autre avec alacrité, l’affaire " IMS Health " s’inscrit dans la chronique d’une réconciliation espérée... En effet, dans cette affaire, la Commission européenne avait pris une position qui avait été considérée comme mettant en péril la propriété intellectuelle (C. Caron, JCP E 2002 p. 1052) et ce en obligeant le titulaire d’un droit d’auteur à accorder une licence d’exploitation à ses concurrents directs qui intervenaient sur le même marché. Aussi, nombreux étaient ceux qui attendaient cette solution avec impatience (voir notamment F. Sardain, JCP E, 2002, p. 1478).

Les faits sont les suivants : La société américaine " IMS Health " proposait une étude de marché sur la vente régionale de produits pharmaceutiques en Allemagne. Cette étude était réalisée grâce à une structure géographique divisée en 1860 modules représentatifs du marché allemand. Un concurrent - NDC - adopta, en raison des besoins de la clientèle potentielle, des structures qui correspondaient en grande partie à celles d’IMS. Or ces structures étaient susceptibles d’être protégées par le droit d’auteur. En conséquence, deux procédures devaient être engagées de manière parallèle. D’une part, la société NDC, après avoir essuyé un refus d’IMS pour l’octroi d’une licence sur ces données, déposa une plainte pour abus de position dominante auprès de la Commission. Celle-ci, par une décision du 3 juillet 2001, a fait droit à la demande de NDC en accordant des mesures provisoires, enjoignant à IMS " d’accorder sans délai et sur une base non-discriminatoire, à toutes les entreprises présentes sur le marché des services de fourniture de données sur les ventes régionales en Allemagne, une licence d’utilisation de la structure à 1860 modules, afin de permettre à ces entreprises d’utiliser et de vendre des données sur les ventes régionales formatées sur cette structure ".

Plus précisément, la Commission s’est fondée sur trois éléments pour accorder de telles mesures :
  d’une part, la Commission a considéré que l’utilisation de la structure 1860 modules ou d’autres structures compatibles avec celle-ci était indispensable pour pouvoir entrer en concurrence sur le marché en cause ;
  d’autre part, pour la Commission, le refus d’accorder une licence n’était pas fondé sur un motif objectif ;
  enfin, la Commission a relevé qu’il existe " une distinction importante entre le produit, en l’occurrence les services de fournitures de données sur les ventes régionales, et la structure modulaire en fonction de laquelle les données utilisées pour créer ces services [étaient] formatées " (considérant 184). Surtout, la Commission ajoutait qu’il n’était pas " nécessaire qu’un refus empêche l’apparition d’un nouveau produit pour qu’il soit considéré comme un abus " (considérant 180). Ultérieurement, IMS demanda le sursis à exécution de cette décision devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE).

Par ordonnance du 26 octobre 2001, le président du TPICE a fait droit à cette demande, estimant que réduire le droit d’auteur " à un droit purement économique de percevoir des redevances édulcore l’essence de ce droit " et constitue une atteinte grave à son objet spécifique. Le recours formé par NDC contre cette ordonnance de référé fut rejeté par le président de la CJCE par une ordonnance du 11 avril 2002. D’autre part, afin d’empêcher l’utilisation de structures similaires aux siennes, IMS a introduit un recours devant les juridictions allemandes en vue d’obtenir des mesures urgentes d’interdiction. Au cours de cette procédure interne, trois questions préjudicielles ont été posées à la CJCE. L’arrêt du 29 avril 2004 vient d’apporter les réponses tant attendues dans cette affaire. Les deux dernières questions préjudicielles avaient pour objectif de déterminer dans quels cas une structure modulaire particulière doit être considérée comme indispensable pour commercialiser des études sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques dans un pays donné. Afin de répondre à cette question, la Cour de Justice reprend ici l’analyse retenue dans l’arrêt " Bronner ".

Pour déterminer si un produit ou un service est indispensable pour permettre à une entreprise d’exercer son activité sur un marché déterminé, il convient de rechercher s’il existe des produits ou des services constituant des solutions alternatives, même si elles sont moins avantageuses, et s’il existe des obstacles techniques, réglementaires ou économiques de nature à rendre impossible, ou du moins déraisonnablement difficile, pour toute entreprise entendant opérer sur ledit marché de créer des produits ou services alternatifs (CJCE, Bronner, préc., points 43 et 44). Précisant cette analyse, la Cour note que pour apprécier le caractère indispensable de la structure protégée, il y a lieu de prendre en compte le degré de participation des utilisateurs au développement de ladite structure et l’effort, notamment en termes de coûts, que les utilisateurs potentiels devraient fournir pour pouvoir acheter des études sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques présentées sur la base d’une structure alternative.

La réponse à de telles questions pourrait sembler critiquable d’après plusieurs positions doctrinales (voir par exemple : V.-L. Benabou, Propriétés Intellectuelles, n°3, p. 118), car elle revient à appliquer catégoriquement la théorie des facilités essentielles aux droits de propriété intellectuelle. Toutefois, il semble que le coeur du débat se soit cristallisé sur la première des questions préjudicielles posées à la CJCE. Celle-ci était relative au point de savoir si le refus d’accorder une licence peut constituer un abus de position dominante, même s’il ne restreint pas ou n’élimine pas la concurrence sur un marché distinct de celui sur lequel le titulaire du droit d’auteur exploite son droit et détient une position dominante, mais empêche simplement des concurrents potentiels d’opérer sur le même marché que l’entreprise dominante.

La CJCE répond que le refus, opposé par une entreprise qui détient une position dominante et qui est titulaire d’un droit de propriété intellectuelle sur une structure modulaire indispensable pour la présentation de données sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques dans un Etat membre, d’octroyer une licence pour l’utilisation de cette structure à une autre entreprise constitue un abus de position dominante au sens de l’article 82 CE dès lors que les conditions suivantes sont réunies :
  l’entreprise qui a demandé la licence a l’intention d’offrir, sur le marché de la fourniture des données en cause, des produits ou des services nouveaux que le titulaire du droit de propriété intellectuelle n’offre pas et pour lesquels il existe une demande potentielle de la part des consommateurs ;
  le refus n’est pas justifié par des considérations objectives ;
  le refus est de nature à réserver à l’entreprise titulaire du droit de propriété intellectuelle le marché de la fourniture des données sur les ventes de produits pharmaceutiques dans l’Etat membre concerné, en excluant toute concurrence sur celui-ci. Cette solution appelle plusieurs commentaires. Elle repose naturellement sur des précédents établis et apporte, par ailleurs, des précisions aussi nécessaires que salutaires.

La confirmation de la jurisprudence antérieure L’arrêt rendu en l’espèce revêt un caractère particulièrement didactique. En effet, le juge communautaire rappelle en premier lieu les principes qui régissent la matière : le droit exclusif de reproduction fait partie des prérogatives du titulaire d’un droit de propriété intellectuelle de sorte qu’un refus de licence, alors même qu’il serait le fait d’une entreprise en position dominante, ne saurait constituer en lui-même un abus de position dominante (Cf CJCE, 5 octobre 1988, Volvo ; CJCE, 6 avril 1995). Néanmoins, la Cour de Justice précise qu’il résulte de cette même jurisprudence, que l’exercice du droit exclusif par le titulaire peut, dans des circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif (arrêt précité Volvo et CJCE, 6 avril 1995, Magill).

Le rappel de ces principes par le juge communautaire ne surprend pas. En effet, il est constant que l’objet spécifique d’un droit de propriété intellectuelle ne peut, en soi, être susceptible d’abus. A titre de principe, la CJCE considère que le refus d’accorder une licence de marque de brevet ou de dessin ou modèle ressort de la substance même du droit de la propriété industrielle et ne saurait donc constituer en soi un abus de position dominante.

De ce fait, il a notamment été jugé que la faculté pour le titulaire d’un modèle protégé d’empêcher un tiers de vendre ou d’importer, sans son consentement, des produits incorporant le modèle constitue la substance même de son droit exclusif. Il en résulte qu’une obligation imposée au titulaire du modèle protégé d’accorder à des tiers, même en contrepartie de redevances raisonnables, une licence pour la fourniture de produits incorporant le modèle aboutirait à priver ce titulaire de la substance de son droit exclusif, et que le refus d’accorder une pareille licence ne saurait constituer en lui-même un abus de position dominante (CJCE, 5 oct. 1988, Maxicar c/ Renault). Cependant, aucun règlement d’exemption ne peut justifier l’abus de position dominante lorsque celui-ci est caractérisé (TPICE, 10 juill 1990, aff. T51/89) et l’exercice d’un droit de propriété intellectuelle peut être abusif. Subséquemment, la Commission a tendance à condamner des entreprises qui tentent d’utiliser la propriété intellectuelle dans le seul but de protéger leur marché : ainsi, une entreprise, dont l’activité consiste en l’émission de signaux destinés à la navigation, avait-elle prétendu que ces signaux ressortissaient au droit d’auteur (Déc. 21 déc. 1988, JOCE n° L. 43/ 27, 15 févr. 1989). L’affaire n’a pas abouti, mais on a noté que, " dans une telle hypothèse, le droit intellectuel n’est pas utilisé pour lui-même mais à une autre fin que la sienne propre, et c’est ce qui est susceptible d’être qualifié d’exercice abusif, lorsque l’entreprise est en position dominante " (M.A. Hermitte, J.- Cl. Europe Traité, Fasc. 1421).

En d’autres termes, lorsque le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle se borne à exploiter l’une de ses prérogatives essentielles - et, pour le droit d’auteur, il s’agit, principalement, du droit de reproduction et du droit de représentation (CJCE, 17 mai 1988, Warner Brothers, aff 158-86) - il ne commet pas d’abus.

Toutefois, cet équilibre pouvait paraître rompu par la solution retenue par la Commission dans sa décision du 3 juillet 2001. En effet, se fondant sur une interprétation de la jurisprudence antérieure, la décision de la Commission aboutissait à dénaturer l’objet spécifique du droit d’auteur (voir notamment, C. Caron, JCP E, 2002, p. 1052, P. F., Petites Affiches, 31 juillet 2002, n°152). En apportant des précisions quant à cette construction prétorienne antérieure, le juge communautaire semble s’être essayé à trouver l’équilibre délicat entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence.

Les précisions apportées à la jurisprudence antérieure : l’équilibre délicat entre propriété intellectuelle et concurrence

1- Le caractère cumulatif des conditions posées par la jurisprudence Magill L’arrêt " IMS " réaffirme avec force les trois conditions posées par l’arrêt Magill (précité). Plus précisément, la Cour de Justice rappelle que, contrairement à ce qui soutenait la Commission, ces conditions sont cumulatives. En effet, l’arrêt Magill avait précisé très clairement que pour que puisse être caractérisé un abus de position dominante en matière de droits de propriété intellectuelle, il suffisait que trois conditions soient remplies, à savoir que ce refus fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu’il soit dépourvu de justification et de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé.

Cette décision avait été confirmée par la jurisprudence communautaire postérieure (voir notamment la décision " Tierce Ladbroke " qui considère qu’un abus peut, le cas échéant, être retenu lorsque le titulaire d’un droit d’auteur refuse d’accorder une licence " essentielle pour l’exercice de l’activité en cause, en ce qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel " : TPICE, 12 juin 1997, RTD Eur. 1998, p. 609).

Or, la Commission, dans sa décision du 3 juillet 2001, avait affirmé qu’il n’était pas nécessaire " qu’un refus de livrer empêche l’apparition d’un nouveau produit pour qu’il soit considéré comme un abus " (considérant 180) : c’était juger que les conditions exigées par l’arrêt Magill n’était pas cumulatives. L’arrêt du 29 avril 2004 censure très nettement cette position en affirmant qu’il ressort de la jurisprudence antérieure que, " pour que le refus d’une entreprise titulaire d’un droit d’auteur de donner accès à un produit ou à un service indispensable pour exercer une activité déterminée puisse être qualifiée d’abusif, il suffit que trois conditions cumulatives soient remplies, à savoir que ce refus fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, qu’il soit dépourvu de justification et de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé " (point 38)(nous soulignons). Après avoir affirmé le caractère cumulatif de ces conditions, le juge communautaire a précisé le sens de deux de ces conditions, à savoir celle relative au marché dérivé et celle relative à l’apparition d’un produit nouveau.

2- La condition de marché dérivé Quant à la condition relative au marché dérivé, la CJCE se réfère à l’arrêt Bronner (CJCE, 26 novembre 1998).

Selon cet arrêt, afin d’apprécier le caractère abusif d’un refus d’accorder l’accès à un produit ou à un service indispensable pour l’exercice d’une activité donnée, il convient de distinguer un marché en amont, constitué par ledit produit ou ledit service et un marché (dérivé) en aval, sur lequel le produit ou le service est utilisé pour la production d’un autre produit ou la fourniture d’un autre service. Suivant en cela les conclusions de son avocat général, la CJCE en conclut qu’il suffit qu’un marché potentiel, voire hypothétique, puisse être identifié. Tel est le cas dès lors que des produits et services sont indispensables pour exercer une activité donnée et qu’il existe, pour ceux-ci, une demande effective de la part d’entreprises qui entendent exercer l’activité pour laquelle ils sont indispensables.

Autrement dit, " il s’ensuit qu’il est déterminant que puissent être identifiés deux stades de production différents, liés en ce que le produit en amont est un élément indispensable pour la fourniture du produit en aval ". En l’espèce, même si la Cour de Justice précise qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’établir si cette hypothèse se vérifie au cas présent, on peut souligner que, selon l’avocat général Antonio Tizzano, on peut sans aucun doute identifier un marché en amont, qui concerne l’accès à la structure modulaire, qui se trouve monopolisée par le titulaire du droit d’auteur, et un marché dérivé, qui concerne la vente des études (Conclusions présentées le 2 octobre 2003, point 60). On peut relever à cet égard que la CJCE donne une définition très extensive de la notion de marché dérivé. En effet, au vu de la solution retenue par l’arrêt du 29 avril 2004, il semble que la preuve de l’existence d’un marché dérivé puisse être caractérisée assez facilement. Toutefois, cette solution semble justifiée au regard de la jurisprudence communautaire antérieure (voir notamment l’arrêt Bronner, préc.). Enfin, la CJCE réaffirme sans ambiguïté l’exigence de l’apparition d’un produit nouveau pour qu’un abus de position dominante puisse être caractérisé, exigence qui apparaît aujourd’hui fondamentale dans l’équilibre entre droit de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle.

3- L’exigence d’un produit nouveau

Selon l’avocat général, il ne suffit pas que le bien immatériel objet du droit de propriété intellectuelle soit indispensable pour opérer sur un marché donné et que, par conséquent, à travers ce refus, le titulaire du droit puisse éliminer toute concurrence sur le marché dérivé (Conclusions précitées, point 61). Plus précisément, M. Tizzano ajoute que " même en présence de telles circonstances, dans la mise en balance entre l’intérêt tenant à la protection du droit de propriété intellectuelle et la liberté d’initiative économique de son titulaire, d’une part, et l’intérêt tenant à la protection de la libre concurrence, d’autre part, la balance ne peut, à notre avis, pencher en faveur du second intérêt que dans le cas où le refus d’accorder la licence fait obstacle au développement du marché dérivé au préjudice des consommateurs ".

Autrement dit, " le refus de licence ne peut être considéré comme abusif que dans le cas où l’entreprise qui a demandé la licence n’entend pas se limiter en substance à reproduire les biens ou les services qui sont déjà offerts sur le marché dérivé par le titulaire du droit de propriété intellectuelle, mais à l’intention de produire des biens ou services présentant des caractéristiques différentes, qui - même s’ils viennent en concurrence avec les biens ou services du titulaire du droit de propriété intellectuelle - répondent à des besoins spécifiques des consommateurs qui ne sont pas satisfaits par les biens et services existants " (Conclusions précitées, point 62).

Ce point est fondamental non seulement parce que la Cour de Justice y fait expressément référence dans son arrêt du 29 avril 2004, mais également parce que cette exigence constitue sans doute le dernier rempart des droits de propriété intellectuelle contre les assauts du droit de la concurrence. Reprenant l’analyse de son avocat général, la Cour de Justice précise ainsi que " le refus d’une entreprise en position dominante de donner accès à un produit protégé par un droit de propriété intellectuelle, alors que ce produit est indispensable pour agir sur un marché dérivé, ne peut être considéré comme abusif que dans le cas où l’entreprise qui a demandé la licence n’entend pas se limiter, en substance, à reproduire des produits ou des services qui sont déjà offerts sur le marché dérivé par le titulaire du droit de propriété intellectuelle, mais a l’intention d’offrir des produits ou des services nouveaux que le titulaire n’offre pas et pour lesquels existe une demande potentielle de la part des consommateurs " (CJCE, 29 avril 2004, point 49).

Ici encore, la Cour renvoie aux juridictions nationales pour vérifier si cette condition est remplie en l’espèce. Toutefois, on peut estimer qu’en l’espèce, étant donné que NDC souhaite mettre sur le marché dérivé (à savoir le marché de la vente des études) une structure modulaire semblable à celle développée par IMS, il n’est pas question a priori d’un produit nouveau tel que le définit la Cour de Justice. En effet, non seulement le titulaire offre déjà ce type de produit, mais de surcroît, il paraît peu probable qu’il existe une demande potentielle de la part des consommateurs pour un produit déjà existant.

Ainsi, cette condition, déjà affirmée par l’arrêt Magill, semble aujourd’hui constituer la pierre angulaire du nouvel édifice jurisprudentiel établi par la Cour de Justice. Abandonner cette condition conduirait en effet à réaliser les craintes de la doctrine manifestées à l’occasion de la décision rendue par la Commission dans cette affaire. V.L. Benabou remarquait notamment que la décision de la Commission revenait à appliquer explicitement la théorie des facilités essentielles aux droits de propriété intellectuelle (l’auteur souligne ainsi la référence explicite de la Commission à l’arrêt Oscar Bronner)(Propriétés intellectuelles, n°3, p. 117).

Or, cette solution ne peut qu’aboutir à dénaturer l’objet spécifique du droit d’auteur. En effet, ce droit, "amputé de son exclusivité", devient alors "un simple droit à rémunération" (C.Caron, JCP E, 2002, p. 1052). En réaffirmant l’exigence de l’apparition d’un produit nouveau, l’arrêt IMS semble refermer la boîte de Pandore ouverte par l’arrêt Magill (V.L. Benabou, Propriétés intellectuelles, n°3, avril 2002, p. 117) en encadrant strictement le champ d’application de cette jurisprudence. Cette exigence de nouveauté, qui apparaît aujourd’hui comme le "rempart" contre une extension plus avancée du droit de la concurrence (qui aboutirait à dénaturer le droit d’auteur), est aussi la condition nécessaire pour trouver un équilibre entre les intérêts en présence, à savoir le droit de la concurrence, les droits des consommateurs et le droit de la propriété intellectuelle. Cet équilibre semble aujourd’hui satisfaisant, et ce, pour deux raisons.

D’une part, en application de la solution dégagée par l’arrêt " IMS ", les droits de propriété intellectuelle ne devraient pouvoir céder que lorsque les intérêts des consommateurs sont en jeu. Cette solution consacre sans doute une conception moins absolutiste du droit de concurrence. En effet, pour certains auteurs, la libre concurrence n’est pas un objectif en soi, mais seulement un moyen de parvenir à certaines fins. L’arrêt du 29 avril 2004 semble parfaitement conforme à cette doctrine. D’autre part, l’équilibre ainsi établi entre droits de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence semble également justifié par le fait que si la menace sur le droit de la propriété intellectuelle vient incontestablement du droit de la concurrence, force est de constater que le droit d’auteur est lui-même malade (C. Caron, préc.).

En effet, son objet est démesurément étendu. Selon C. Caron, "tant que cette discipline accueillera des multiples créations relevant de la "petite monnaie" des arts appliqués, de nombreux principes qui gouvernent le droit d’auteur seront inappliqués car inapplicables". En fait, "si les juridictions nationales accordaient la protection par le droit d’auteur avec plus de discernement, le droit communautaire n’aurait pas à rendre des décisions aussi dangereuses". La même remarque avait déjà pu être faite à propos de l’arrêt Magill (voir notamment G. Bonet, RTDE 1995.844). Ainsi, au vu de cette évolution, il peut sembler raisonnable de faire prévaloir le droit de la concurrence lorsque les conditions cumulatives prévues par l’arrêt " IMS " sont remplies : les droits de propriété intellectuelle ne sauraient s’opposer à l’intérêt général en vertu duquel ils ont été notamment consacrés.

Jean-Baptiste Chanial
DJCE/DESS Droit des affaires
DESS du CEIPI

Pierre Massot
DJCE/DESS Droit des affaires
DEA Droit de la propriété littéraire, artistique et Industrielle