Enjeux Des Services Mobiles Multimedias, par Julie Jacob & Benjamin Jacob, avocats (cabinet PDGB)

Le développement de la téléphonie mobile interactive est source d’apparition d’une multitude de services à valeur ajoutée, tant pour les opérateurs de télécommunications, que pour les annonceurs et les éditeurs de contenus.

En effet, des perspectives de revenus innovantes s’offrent aux éditeurs et annonceurs qui sont aujourd’hui en mesure d’exploiter leurs contenus et leurs marques sur de nouveaux médias, de même qu’aux opérateurs de télécommunications qui sont amenés à gérer de nouveaux services.

L’exemple du service de SMS Premium (SMS surtaxé) permet pour sa part, d’optimiser le fonctionnement des SMS à travers l’utilisation par les consommateurs d’un numéro court à cinq (5) chiffres, évidemment facile à retenir, permettant de recevoir des sonneries, des logos, des jeux, des horoscopes, et autres applications dédiées.

Aujourd’hui, les SMS (Short Message Service), les EMS (Enhanced Message Service) sont accessibles à travers le réseau GSM. 

Le développement actuel du réseau GPRS permet aujourd’hui la mise en place des services MMS, futur " eldorado " du secteur des télécommunications. Grâce au MMS, l’utilisateur final peut recevoir, échanger des fichiers interactifs associant son, image en couleur, texte et pourquoi pas vidéos, de sorte qu’il sera possible de recevoir sur son terminal un vidéo-clip dans son intégralité.

Les enjeux du développement de ces services sont considérables, tant d’un point de vue financier que d’un point de vue juridique, dans la mesure où l’évolution des techniques de réception des offres de produits et services va entraîner une évolution des modes de consommation et des usages des services de communication.

Les risques inhérents au développement de ces nouvelles technologies concernent, d’une part les droits afférents aux contenus développés sur ces nouveaux supports, et d’autre part, les enjeux liés à la constitution de nouvelles bases de données d’utilisateurs et/ou de prospects.

Les enjeux au regard du contenu diffusé

La diffusion de textes, de sons, d’images (fixes ou animées), de dessins, de photographies et autres contenus protégés par le droit d’auteur est source de développements d’applications dédiées sur ces nouveaux supports d’exploitation.

Au niveau musical, les SMS et EMS offrent de multiples fonctionnalités. Ils permettent le téléchargement de sonneries musicales, soit numérisées et diffusées en mode binaire, soit diffusées dans leur intégralité.

Les SMS permettent également l’écoute de phonogrammes par audiotel, la mise en place de dédicaces musicales personnalisées, de jeux divers, le téléchargement de logos, etc. Pour sa part, le MMS permet la réception de fichiers audio et graphiques de haute qualité.

Les développements sur ces services sont multiples et offrent ainsi la possibilité aux éditeurs de contenus de laisser libre cours à leur créativité pour enrichir leur image et leurs offres de services et/ou produits, et véhiculer des messages publicitaires innovants.

Or, toute utilisation d’images et de sons implique nécessairement que soit réglée en amont la question des droits d’auteurs.

Dès lors, d’un point de vue contractuel, l’exploitation de tels contenus sur ces nouveaux médias implique la régularisation de contrats spécifiques en terme notamment d’acquisition et de cession de ces droits, puisqu’il n’existe pas de solution globale de gestion des droits numériques.

La cession des droits d’auteur, s’interprétant de manière restrictive, il est indispensable que tout éditeur acquiert les droits d’exploitation des contenus destinés à être exploités sur de tels services de manière exhaustive.

Il s’agit du droit de numériser, d’encoder, de stocker et d’héberger, et du droit de diffuser sur tout support numérique - filaire et non filaire - l’oeuvre, par tout procédé (VOD, NVOD, Pay Per View, streaming, téléchargement...).

La transformation d’une oeuvre de quelque nature que ce soit est bien entendu subordonnée à l’obtention de l’autorisation préalable de l’auteur, lequel devra expressément accepter l’adaptation de son oeuvre et de sa diffusion par les nouveaux réseaux de communication de deuxième et troisième génération.

A cet égard, il est important de prendre soin de respecter le droit moral de l’auteur ; la numérisation, le sampling, l’arrangement étant potentiellement source d’atteinte à l’intégrité de l’oeuvre par dénaturation (TGI - 11 octobre 2001 - affaire MC SOLAAR).

Les droits ayant été régulièrement acquis, il est enfin indispensable de prévoir une juste rémunération de la part des éditeurs au profit des auteurs. Pour ce faire, les sociétés de gestion collective (SACEM, SCPP, SPPF, SESAM, etc) gèrent pour le compte de leurs membres l’exploitation des oeuvres sur ces nouveaux médias, à travers soit un pourcentage sur le prix de reversement de l’opérateur, soit un minimum garanti directement perçu par ces sociétés de gestion collective.

Le contrôle des statistiques d’appel dépendra des factures émises par les opérateurs de télécommunications et du choix des outils de certification.

Il est dès lors à craindre que les contrats conclu entre les fournisseurs de tels services mobiles et les éditeurs souffrent de précarité, dans la mesure où les conditions d’exploitation de ses services dépendent des engagements pris en amont avec les opérateurs de télécommunications.

Une nouvelle source de données relatives au trafic

Le fonctionnement des SMS, EMS, MMS est un enjeu considérable en termes de constitution de base de données d’utilisateurs. Le sort des données collectées à cette occasion doit être clairement fixé, tant au regard des prestataires (distributeurs de services mobiles), que des éditeurs, que des opérateurs de télécommunications.

A cet égard, il fait souligner que la collecte et le traitement de données (directement ou indirectement nominatives) doit impérativement faire l’objet d’une déclaration préalable auprès de la CNIL.

S’agissant plus particulièrement des SMS Premium, les opérateurs voient circuler l’ensemble des numéros des utilisateurs, que ceux-ci aient masqué ou non leur numéro de téléphone, s’agissant d’un véritable kiosque.

L’enjeu est dès lors considérable, puisque les opérateurs de télécommunications sont les seuls intermédiaires entre les utilisateurs finaux et les éditeurs de contenus, et pourraient être amenés à commercialiser les données relatives au trafic conservées par eux.

Les opérateurs de télécommunications proposent aujourd’hui aux éditeurs de contrôler le transfert des numéros de téléphone des utilisateurs de SMS Premium par la mise en place d’" alias ".

L’" alias " est un traitement de données effectué par l’opérateur sur le numéro de téléphone de l’appelant destiné à attribuer un numéro court au numéro de l’utilisateur, ayant pour vocation de conserver l’anonymat des clients.

Or, l’identification des clients par les éditeurs est indispensable car ils ont besoin d’être en relation directe avec leurs clients, aux fins notamment de gérer le contenu éditorial diffusé, les réclamations, les demandes de remboursements des clients destinataires de ces applications dédiées, et surtout de fidéliser les utilisateurs.

Le fait qu’il existe actuellement une protection pour les appelants et les appelés contre la transmission de leur numéro de téléphone sans leur autorisation (procédure d’opposition à présentation de numéro à l’initiative de l’abonné), permet de protéger la vie privée des utilisateurs et d’éviter ainsi de faire voler en éclat le principe d’anonymat choisi à titre individuel par chaque client.

La protection de la vie privée et des données personnelles est, en tout état de cause, d’ores et déjà encadrée, puisque la réglementation du spamming par SMS prévoit que le recueil du consentement préalable exprès du destinataire (opt-in) est indispensable pour mettre en place une campagne de prospection électronique non sollicitée par voie de SMS (Directive du 25 juin 2002, sur la protection des données personnelles dans le secteur des communications électroniques).

L’objectif de cet encadrement est d’éviter la collecte déloyale de numéros de téléphones portables prospectés par SMS, à l’instar de l’affaire " SMS LOVE " qui a été portée par la CNIL devant les Tribunaux en juillet 2002.

Dans cette affaire, des SMS envoyés massivement incitaient les destinataires à composer un numéro audiotel destiné à constituer une base de données de prospection de nouveaux clients.

La CNIL a bien entendu condamné cette utilisation déloyale du SMS, sur le fondement de la Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978, et a saisi le Parquet pour faire sanctionner cette infraction pénale.

Que les opérateurs transmettent directement ou non les numéros de portable aux éditeurs, il est, en tout état de cause, indispensable d’imposer une conservation des données échangées en mémoire par les opérateurs, et ainsi que l’accès directement par les éditeurs et les annonceurs aux bases de données nouvelles ainsi constituées.

Il apparaît ainsi que l’émergence de ces nouveaux services, qui vont faire l’objet de nouveaux développements (signature électronique, paiement direct, etc) permettront aux éditeurs de proposer des services à plus forte valeur ajoutée, et de préparer ainsi le lancement de l’UMTS.

L’unification des écrans devient dès lors une réalité, dans l’attente d’une adaptation des terminaux et surtout de la régularisation d’accords d’interconnexions entre les réseaux des opérateurs et les providers.