Du parasitisme résultant de la compatibilité entre des produits, par Philippe le Tourneau.

Auteur :
Philippe le Tourneau
Professeur à la Faculté de Droit de Toulouse

1. - Une des formes classiques de la concurrence déloyale et du parasitisme est l’utilisation de la réputation d’un concurrent. Cette usurpation peut revêtir divers aspects (cf. Ph. le Tourneau, Le Parasitisme. Notion, prévention, protections, Litec, 1998, nos 66 et s. à propos de concurrents ; et nos 96 et s. entre non-concurrents). L’exemple le plus répandu se rencontre à propos des signes distinctifs de ralliement de la clientèle (nom commercial, marque, logo, slogan, enseigne, nom de domaine, etc.), avec généralement la recherche d’une confusion. Un autre acte frappant de l’utilisation de la réputation d’un concurrent réside dans le fait de s’inspirer ou, a fortiori, de plagier tout ou partie de sa publicité, qui est aussi, à sa façon, un élément de ralliement de la clientèle. Mais une usurpation plus insidieuse est ce que Roubier avait appelé le rattachement indiscret, consistant à se placer dans le sillage de la renommée d’une entreprise rivale pour profiter des " retombées " de celle-ci, notamment par les marques ou produits " d’appel ".

2. - La forme la plus subtile du rattachement indiscret, consiste à attirer l’attention de la clientèle, par une habile publicité, sur la compatibilité de ses produits avec ceux d’un concurrent, généralement très célèbre. Cependant, la jurisprudence estime d’une façon générale que " La recherche de compatibilité entre les produits (de) deux sociétés " n’est pas en soi un acte de concurrence déloyale ou parasitaire (Cass. com., 29 mars 1994, Lego : D. 1995, somm. p. 209, obs. Y. Serra ; Bull. civ. IV, no 125. - Cass. com., 16 mai 2000, Schabaver : D. 2001, somm. 1309, obs. Y. Auguet ; Cah. dr. entr. 2001/2, p. 39, n° 27, 1re esp., obs. crit. D. Mainguy ; JCP éd. E 2001, p. 1189, note C. Ambroise-Castérat, la compatibilité de pièces de rechange pour des pompes à chaleur est licite, en l’absence de " titre privatif interdisant toute concurrence ", et alors qu’il n’est pas établi que la similitude des pièces résulte de l’appropriation déloyale du travail d’autrui ou de l’utilisation fautive de techniques propres au concurrent. CA Paris, 21 oct. 1992 : PIBD 1993, III, p. 39. - CA Paris, 15 janv. 1997, Wavin : RDPI 1997, p. 39. - CA Paris, 12 févr. 1999 : Lego, PIBD 1999, III, p. 290. - CA Paris, 17 sept. 1999, Orga Distribution : Contrats, conc., consom. 1999, no 176, obs. M. Malaurie-Vignal. ( CA Paris, 17 sept. 1999, Unitechniques : PIBD 2000, III, p. 52. - CA Paris, 19 avr. 2000, Sté Arhhold Echafaudages : PIBD 2000, III, p.461, rappelant le principe de la liberté de fabriquer des produits compatibles, et rejetant l’action du concurrent, dès lors qu’il n’existe aucun risque de confusion du fait des différences, et alors que la publicité ne contient aucune référence au matériel ou à la marque de celui-ci. CA Paris, 18 oct. 2000, Sté Kirkbi : D. 2001, p. 850, note J. Passa ; Cah. dr. entr. 2001/2, p. 39, n° 27, 2e esp., obs. crit. D. Mainguy. - V. aussi sur cet arrêt, Ph. le Tourneau, Peut-on entonner le Requiem du parasitisme ? : D. 2001, p. 1226 et s. - Et sur la question, M.-L. Izorche, Concurrence déloyale et parasitisme économique, dans Y. Serra (Direc.) La concurrence déloyale. Permanence et devenir, Dalloz, 2001, p. 27 s., nos 29 s. ; T. Lambert, La pièce détachée en droit économique : RJ com. 2002, p. 4 et s., n° 10).

3. - Cette pratique ne serait condamnable qu’en cas de faute dans l’usage de cette liberté, le rendant abusif. Il en irait notamment de la sorte : ( En présence d’un détournement du savoir-faire ou des techniques d’un tiers (Cass. com., 16 mai 2000, Schabaver, préc.) ; ( d’une utilisation excessive de l’argument de la compatibilité, de nature à créer un risque de confusion dans l’esprit du public (dans ce sens, condamnant pour concurrence déloyale ou parasitaire une société fabricant des jouets compatibles avec ceux d’un fabricant célèbre, CA Paris, 7 nov. 1994, Lego : PIBD 1995, III, p. 69. - CA Versailles, 14 janv. 1999, Meccano c/Unica : RJDA 1999, no 492, " comportement parasitaire fautif ". ( CA Paris, 17 sept. 1999, Unitechniques, préc.) ; ( ou, au contraire, en ne signalant pas à la clientèle la différence d’origine des produits (CA Paris, 17 sept. 1999, Orga Distribution, préc., mais dans une hypothèse particulière de compatibilité, entre des produits " consommables " utilisables dans des appareils d’une autre marque, et alors en réalité que le commerçant livrait les premiers en exécution de commandes portant sur des produits de la seconde marque, ce qui constituait tout simplement un détournement de commande, fautif en soi).

4. - La position de la jurisprudence dominante me semble contestable, car elle permet indéniablement à des tiers de profiter de la renommée d’une entreprise et de se placer dans son sillage, tout ce que la théorie du parasitisme entend empêcher, qui est donc battue en brèche sur ce point (alors qu’est condamnée la mise en vente d’un produit de substitution pour une clientèle identique : Cass. com., 27 mars 2001, Sté Robbler c/ Sté SAP Polyne : PIBD 2001, III, p. 408, non reproduit au Bull. civ.). Je souhaite une évolution sur cette question, de sorte que j’approuve les décisions de certains juges du fond adoptant une solution plus réaliste, tenant compte des intérêts des entreprises, et cherchant à maintenir la loyauté de la concurrence (qui est une notion jurifique tout en étant d’origine éthique : cf. Ph. le Tourneau, L’Ethique des affaires et du management. Essai, Dalloz-Dunod, 2000). Ainsi en est-il d’un jugement rendu dans une affaire de compatibilité entre les produits d’une marque très connue dans son domaine (les autocuiseurs SEB) et ceux d’une marque mineure. Il releva notamment " que la ressemblance frappante des autocuiseurs et l’interchangeabilité des pièces apparaissent de la part d’Euroménage comme une véritable politique consistant à paralyser l’effort commercial de SEB. (...) Qu’Euroménage crée la confusion dans l’esprit de la clientèle (...) et utilise des pratiques parasitaires tendant à la captation des fruits de l’effort d’autrui. (...) Que la concurrence exercée par Euroménage à l’encontre de SEB, au moyen des autocuiseurs ayant cumulativement des formes identiques et des pièces interchangeables, est une concurrence déloyale " (T. com. Bobigny, 27 mai 1998 : PIBD 1998, III, p. 527 ; ce jugement fut infirmé par CA Paris, 27 avr. 2001, Sté Euroménage c/ Sté SEB : PIBD 2001, III, p. 642, pour des considérations de fait, la Cour considérant que les différences étaient telles entre les produits qu’aucune confusion n’était possible de la part de la clientèle. - V. aussi CA Paris, 7 nov. 1994 et CA Versailles, 14 janv. 1999, préc. - Comp. Cass. com., 27 févr. 2001, Sté Célette c/ Sté Blackhawh : PIBD 2001, III, p. 352, la Cour d’appel a constaté qu’il n’y avait pas de faute car " l’interchangeabilité " entre les produits n’était pas parfaite, ce qui laisse entendre que, dans le cas inverse, l’action eût été admise. - CA Paris, 29 sept. 1999, SEREM c/ ALTRAD : PIBD 2000, III, p. 76, admettant implicitement que le risque de confusion dans l’esprit de l’acheteur moyen sur l’origine des produits compatibles serait une faute).

5. - La réforme du régime des dessins et modèles par l’ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001, transposant la directive 98/71/CE du 13 octobre 1998, a modifié partiellement la donne en la matière. Certes, l’article L. 511-8, 2°, 1er al., du Code de la propriété intellectuelle autorise les dessins ou modèles d’interconnexion, l’objectif étant de permettre la fabrication de pièces détachées, notamment dans le domaine automobile. Mais le 2° alinéa du même texte apporte une exception à propos des systèmes modulaires, c’est-à-dire les raccords mécaniques des produits modulaires, dont la figure emblématique est celle des jeux de construction. Ils peuvent désormais bénéficier de la protection au titre des dessins et modèles, de sorte que leur reproduction par un tiers devient illicite. La volonté de protéger la création et d’empêcher le parasitisme est ici nette et efficace (bien que la formule le la loi est si confuse qu’elle donnera lieu à des litiges quant à son interprétation et à son domaine précis) ; elle résultait explicitement du considérant 15 de la directive, affirmant qu’un tel raccord peut constituer " un élément important des caractéristiques innovatrices des produits modulaires et un atout précieux pour leur commercialisation ".

6. - La question de la " compatibilité " des produits est voisine, mais distincte, de celle de l’utilisation d’un signe de ralliement de la clientèle appartenant à un tiers, " pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée ", autorisée par le Code de la propriété intellectuelle, " à condition qu’il n’y ait pas de confusion dans leur origine " (C. propr. intell., art. L. 713-6, b). Cette dernière précision est importante. Au demeurant, lorsque cette utilisation porte atteinte à ses droits, " le titulaire de l’enregistrement peut demander qu’elle soit limitée ou interdite " (C. propr. intell., art. L. 713-6, in fine). La règle de l’article L. 713-6 est destinée à empêcher que le titulaire de la marque bénéficie d’un monopole de fabrication et de vente de pièces détachées ou de rechange, qui serait contraire au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Le droit qu’elle accorde est limité : Aucun risque de confusion ne doit exister, et l’utilisation de la marque ne doit pas donner à penser qu’il existe un lien commercial entre l’entreprise tierce et le titulaire du signe (CJCE, 23 févr. 1999, C/63/97, Bayererische Motorenwerke AG, préc. - Cass. com., 3 juill. 2001, Gillette c/ Monoprix : JCP éd. E 2001, pan. p. 1554 ; Bull. civ. IV, n° 132, jugeant licite la présentation de lames de rasoir comme adaptables aux rasoirs d’une autre marque. - Comp. CA Lyon, 4 juill. 1996 : PIBD 1997, III, p. 21, pièces de rechange " consommable "). D’autre part, le commerçant utilisant la marque d’autrui doit respecter les règles relatives à la publicité comparative (V. infra n° 69).

7. - Enfin, il a été jugé que ne constituait pas un accessoire un élément qui ne s’ajoute pas à une chose principale, mais constitue l’essentiel d’un ensemble de sorte qu’il ne pourrait pas être utilisé seul (Cass. com., 5 févr. 1991 : PIBD 1991, III, p. 255) ; n’est-ce pas souvent le cas des produits dits " compatibles " ? Il me semble qu’un " compatible " n’est pas un accessoire, une pièce détachée ou de rechange, en ce sens qu’il se suffit à lui-même.