Droit d’auteur sur Internet : les conclusions du rapport Olivennes Blandine Poidevin et Viviane Gelles, Avocats (Analyse)

Le rapport (1) commandé à Monsieur Denis OLIVENNES, PDG de la FNAC, a été remis au Président de la République le 23 novembre 2007.

Ce document dresse un bilan du piratage numérique en France, avant de proposer des pistes de réflexion tendant au développement de l’offre légale d’œuvres sur Internet, parallèlement à la réduction de l’offre illégale.

1. Le constat d’un piratage massif

Relevant la spécificité française, marquée par une forte offre illégale au regard de la consommation légale d’œuvres numériques disponibles en ligne, le rapport rappelle les effets économiques négatifs de cette pratique, pour ce qui concerne les œuvres musicales, audiovisuelles et cinématographiques.

Cette situation est caractérisée par une évolution rapide des techniques mises en œuvre par les pirates, passés d’une mise à disposition centralisée de contenus de type napster, limitée par les risques de fermeture du site central, à un échange par le biais de réseaux peer to peer permettant l’échange de fichiers directement entre des postes individuels d’utilisateurs connectés.

Bien plus, ces systèmes semblent aujourd’hui eux-mêmes dépassés par les systèmes de stockage des fichiers multimédia sur des serveurs dédiés de sites communautaires et de partage, des newsgroups ou dans le cadre des systèmes usenet.

Plusieurs dispositifs existent à l’heure actuelle pour prévenir ou sanctionner des comportements illicites en matière de mise à disposition d’œuvres protégées.

Ainsi, sur un plan préventif, le développement des outils de filtrage permettant de déceler la circulation de contenus illicites (solutions telles que QOSMOS) ou d’empêcher l’arrivée sur le réseau de contenus illicites (technique Signature, mise au point par l’INA), s’appuyant sur des technologies d’identification de contenus par la réalisation d’empreintes numériques (finger printing) ou d’insertion d’un tatouage numérique (water marking) doit être relevé, au même titre que les mesures techniques de protection visant à contrôler l’accès par l’utilisateur final à une œuvre numérique.

Sur un plan répressif, le droit français punit comme tout acte de contrefaçon le téléchargement d’œuvres protégées par 3 ans de détention et 300.000 euros d’amende.

La loi DADVSI du 1er août 2006 étend la sanction au fait de "mettre à disposition du public sciemment et sous quelque forme que ce soit un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisé d’œuvres ou d’objets protégés".

La possibilité de recourir en référé à l’autorité judiciaire, en application de la loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique du 21 juin 2004, pour obtenir la prescription de toute mesure propre à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne, pouvant aller jusqu’à la fermeture du site concerné, doit également être rappelée, aux côtés de la procédure de saisie-contrefaçon élargie par la loi DADVSI, permettant au Président du Tribunal de Grande Instance de décider de la suspension par ordonnance sur requête du contenu d’un site Internet portant atteinte à un droit d’auteur.

Toutefois, le rapport s’attache également à mettre en lumière les causes du piratage, en relevant notamment l’insuffisance de l’offre légale disponible.

Ainsi, il relève les difficultés persistantes relatives à l’interopérabilité, dans le cadre d’une offre numérique devant pouvoir être utilisée sur différents supports malgré le développement des modèles propriétaires.

Le rapport examine également la question de la fiscalité, notamment la TVA applicable à l’offre légale, de nature à dissuader l’utilisation par les internautes de cette voie d’acquisition de produits culturels.

Enfin, la question de la chronologie de production des œuvres, notamment audiovisuelles, est également traitée comme facteur susceptible d’expliquer le piratage, du fait de l’inadaptation au rythme actuel de consommation des biens et du décalage avec les délais observés dans les Pays Européens entre la sortie en salles et l’exploitation en DVD, pour les œuvres audiovisuelles.

2. Les pistes de réflexion

Face à ces différents constats, l’auteur du rapport préconise la mise en place d’actions spécifiques, fondées, en premier lieu, sur un renforcement des dispositifs de filtrage, et, en second lieu, sur un système contractuel d’avertissement et de sanctions, au cœur de tous les débats suscités par la publication de ce rapport.

Ce dernier mécanisme serait fondé sur l’intervention d’une autorité publique ayant pour mission d’adresser aux internautes, sur plainte des ayants droits, un avertissement, avant d’envisager le prononcé d’une sanction directe par cette autorité, ou la transmission du dossier au juge compétent.

Cette mission pourrait être conférée à l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques de Protection, instituée par la loi DADVSI du 1er août 2006, pour assurer le respect de l’interopérabilité.

Il s’agirait, dans le premier cas, d’une sanction administrative (sanction pécuniaire, suspension ou résiliation du contrat de l’abonné) et, dans le second cas, d’une sanction pénale, après médiation assurée par ladite autorité.

Ce schéma soulève une question délicate relevée par la CNIL dans sa décision du 18 octobre 2005 en matière de protection des données personnelles, du fait de la nécessaire conservation et du nécessaire rapprochement exigés par ce dispositif entre les données de connexion et le titulaire de l’abonnement, sans intervention du juge.

La décision précitée consistait dans le refus de la CNIL de la mise en place par différentes sociétés collectives de gestion des droits d’auteur d’un dispositif permettant l’envoi par l’intermédiaire des fournisseurs d’accès Internet de messages visant des internautes contrefacteurs. Cette décision a été annulée par le Conseil d’Etat le 23 mai 2007 au motif que la surveillance des réseaux, autorisée par la loi, n’était pas disproportionnée au but légitime poursuivi.

Cette réforme nécessiterait enfin, selon le rapport, une modification de l’article 34-1 du Code des Postes et des Communications Electroniques, afin d’autoriser les fournisseurs d’accès Internet à conserver pendant un délai limité les données de connexion relatives au trafic, et permettre à l’autorité visée d’effectuer le rapprochement, en considération des garanties d’indépendance et d’impartialité présentées par ce type d’autorité réunissant des agents dotés de prérogatives de puissance publique.

Les conclusions de ce rapport devraient faire l’objet, au cours du premier semestre 2008, d’un projet de loi reprenant certaines des recommandations émises.

Dans l’attente, un accord tripartite pour le développement et la protection des œuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux a été conclu le 23 novembre 2007 entre les pouvoirs publics, les ayants droits de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique ainsi que les chaînes de télévision et, en troisième lieu, les prestataires techniques, afin de "favoriser l’offre légale de contenu sur Internet" et "mettre en œuvre (...) des mesures originales de prévention du piratage".

Cet accord met notamment à la charge des fournisseurs d’accès à Internet l’envoi, dans le cadre des mécanismes d’avertissements et de sanctions envisagés, de messages d’avertissement et la mise en œuvre des décisions de sanction intervenant dans un délai maximum de 24 mois à compter de la signature de l’accord.

Blandine POIDEVIN, Avocat

Chargée d’enseignement à l’Université de Lille 2

Viviane GELLES, Avocat

(1) Rapport sur le développement et la protection des œuvres culturelles dans les nouveaux réseaux de communication