Distribution de cosmétiques sur internet : le Conseil de la Concurrence en remet une couche, par Céline Marchand, Juriste

Un nouvel épisode de l’histoire de la distribution de produits cosmétiques sur internet vient de se jouer. Le Conseil de la Concurrence avait fait le constat de ce qu’un certain nombre de fabricants de produits cosmétiques empêchaient leurs distributeurs de vendre leurs produits en ligne. Soit ils interdisaient expressément aux distributeurs de vendre leurs produits sur internet, soit ils les y autorisaient sous des conditions telles qu’en pratique, la vente restait impossible. Or, le droit européen de la concurrence (2) prévoit que les fournisseurs ne peuvent - sauf exception - empêcher leurs distributeurs de vendre ou de faire de la publicité sur internet. Le Conseil de la Concurrence a déjà eu l’occasion de faire sien ce principe et de déclarer que l’interdiction de vendre sur la toile ne pouvait, dans une optique concurrentielle, qu’exceptionnellement être admissible (3). Il a donc engagé une procédure à leur encontre.

Dix (4) des onze fabricants poursuivis ont proposé de modifier leurs pratiques. Ils ont fait parvenir au Conseil des « engagements » exposant les modifications qu’ils étaient prêts à mettre en place dans l’organisation de leur distribution. Nous avions commenté ces propositions que le Conseil avait publiées pour recueillir les observations de toute personne intéressée (5). La décision qui vient d’être rendue par le Conseil est le second acte de cette procédure, qui devrait en comporter au moins trois.

S’il a accepté les propositions des fabricants, le Conseil a néanmoins obtenu d’eux des concessions supplémentaires. Que peut-on en retenir ?

Autonomie des points de vente physiques et en ligne Si un fabricant peut imposer des obligations qualitatives au distributeur, c’est-à-dire lui exiger une présentation du produit conforme à son image de marque, il ne peut lui imposer une politique de promotionnelle ou de vente unique dans ses points de vente physique et en ligne (L’Oréal, Oénobiol). Les prix peuvent être différents, les opérations publicitaires et promotionnelles peuvent l’être également.

Contrôle limité du fabricant

Le Conseil s’attache à ce que le contrôle opéré par le fabricant des conditions dans lesquelles sont vendus ses produits ait seulement pour objet la vérification de leur conformité à son image de marque :

• Référencement des sites des distributeurs : le Conseil a obtenu la mise en place de dispositifs d’information préalable. Le fabricant sera informé par le distributeur agréé des référencements payants qu’il envisage, ainsi que de la manière dont il entend faire usage de sa marque, ceci dans le but unique de veiller au respect de l’image de marque des produits (Expanscience, Lierac, Nuxe, Uriage). Dans le même sens, Bioderma a dû supprimer l’interdiction d’utiliser le nom de sa marque comme mot clef.

• Publicité : là encore, le Conseil a obtenu le remplacement du contrôle de la forme et du contenu des opérations publicitaires par un système d’accord préalable visant à assurer le respect de l’image du fabricant (Caudalie).

• Délais : le Conseil a souhaité donner plus de temps aux distributeurs pour répondre aux demandes de la clientèle : il a donc fait allonger certains délais de livraison (de 48 heures à 72 heures pour Expanscience, Lierac), de même que les délais de réponse des hotlines (portés de 24 heures à 48 heures pour les questions posées durant les jours non ouvrés pour Lierac, portés à 24 heures pour les jours ouvrables et à 36 heures pour les jours fériés et le dimanche pour Roger Cavaillès).

• Vente hors réseau : s’il s’est montré sensible aux difficultés auxquelles se trouvent confrontés les fabricants face aux distributions hors réseau, le Conseil a demandé l’assouplissement de clauses qui visent à lutter contre ces pratiques : insertion d’une clause prévoyant l’information préalable du fabricant pour toute commande de 10 produits identiques achetés lors d’une même commande (Caudalie, Johnson & Johnson Consumer France, Uriage). Cette information doit pouvoir se faire par email (J&J). Lierac quant à lui a dû augmenter de 3 à 5 unités le nombre de produits identiques pouvant être vendus au cours d’une même commande.

• Langue du site : le fabricant ne peut contraindre son distributeur de ne rédiger son site qu’en Français (Uriage). Le site devra être adapté aux langues des pays où le distributeur agréé accepte de livrer les produits (Expanscience).

Mais cette décision vaut surtout pour ses précisions quant au choix qui peut (ou ne peut) être fait par le fabricant du type de distribution en ligne de ses produits.

Notion d’espace dédié

Le Conseil a demandé l’abandon de l’exigence d’un site exclusif pour les produits dermo-cosmétiques vendus sur conseil pharmaceutique. Plusieurs fournisseurs demandaient à ce que leurs produits soient vendus sur des sites spécialisés, exclusivement réservés aux dermo-cosmétiques. Le Conseil a préféré imposer la notion « d’espace dédié » : les produits cosmétiques concernés pourront être vendus sur des sites non spécialisés, mais dans une partie du site distincte des autres. On trouvera donc sur les sites des pages présentant des produits « dermo-cosmétiques » distinctes des pages présentant les autres « cosmétiques ». Au demeurant, rien n’interdit au distributeur d’insérer un sous-espace réservé aux dermo-cosmétiques dans celui consacré aux cosmétiques en général.

Dans le « monde physique », les cosmétiques vendus sur conseil pharmaceutique peuvent être offerts à la vente dans tout type de magasins. On les trouve aussi en grande surface, dans des grands magasins... A l’intérieur de ceux-ci, par contre, ces produits ne peuvent être proposés au consommateur que depuis des espaces bien distincts (« coins parapharmacie »), qui leur sont spécifiques. Exiger que la vente en ligne de ces produits se fasse depuis un site spécialisé, où seuls ceux-ci seraient en vente, serait donc ajouter une condition que la vente en magasin physique ne comporte pas. Les espaces dédiés sont courants dans la vente physique, il est donc logique de les transposer à la vente en ligne.

Refus légitime des pure players mais pas des plateformes

Le Conseil a également réaffirmé le droit, pour les fabricants, de refuser l’agrément aux distributeurs « pure-players », c’est-à-dire ne disposant pas de point de vente physique et n’opérant que sur internet. Confirmant sa décision Festina (6), le Conseil a exposé que « réserver la vente par Internet aux distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique permet d’éviter le parasitisme qui risquerait de s’exercer, de la part des "pure players" Internet, à l’égard des distributeurs physiques auxquels de nombreux coûts sont imposés » (point 91).

Enfin, et c’est le message le plus important de la décision commentée, le Conseil annonce l’arrivée prochaine des plateformes (Price Minister, Ebay) comme intermédiaires légitimes pour la vente de ces produits.

Si le Conseil pose en préambule que ce « canal de distribution pose encore des problèmes sérieux » (point 103), il conclut toutefois que « les plates-formes ont la capacité (...) de satisfaire aux critères qualitatifs de présentation des produits en cause dans des boutiques virtuelles réservées aux vendeurs agréés » (point 105). Les difficultés relevées par le Conseil portent essentiellement sur l’identification du vendeur et les garanties qui peuvent être apportées quant à l’authenticité des produits. Une fois ces problèmes résolus, les plateformes ne pourront donc pas voir interdire la vente de dermo-cosmétiques par le biais de leurs sites. Le Conseil s’est, au passage, réjoui de ce que deux fabricants, Johnson & Johnson Consumer France et Rogé Cavaillès, autorisaient déjà - dans son principe - la vente de leurs produits par le biais des plateformes (à condition que « les critères qualitatifs conditionnant la vente sur Internet de leurs produits » soient respectés).

Cette décision s’inscrit parfaitement dans la continuité des récentes décisions du Conseil. Pourtant, elle n’est pas sans susciter certaines questions.

Le Conseil pharmaceutique est-il toujours un critère « nécessaire » eu égard à la nature du produit ?

Spécificité des dermo-cosmétiques

Tous les cosmétiques ne sont pas concernés par cette affaire. On peut actuellement trouver de nombreux produits d’hygiène et de beauté en vente sur la toile sans que cela pose aucune difficulté. Les produits au cœur de ce débat sont souvent désignés sous le terme « dermo-cosmétiques ». Ils ont la particularité d’être distribués exclusivement « sur conseil pharmaceutique », c’est-à-dire dans le cadre de réseaux de distribution sélective dont la particularité est de réserver l’agrément à des distributeurs qui, s’ils ne sont pas forcément pharmaciens, emploient des pharmaciens. Les distributeurs doivent garantir, outre une présentation du produit conforme aux exigence de qualité du fabricant, la présence sur le lieu de vente d’un diplômé en pharmacie à même de prodiguer au client un conseil pharmaceutique. On trouve ainsi ces produits dans les officines, les parapharmacies, les espaces de parapharmacie ("corners") dans les grands magasins, magasins populaires ou grandes surfaces alimentaires (GSA).

Dans un réseau de distribution sélective, le fournisseur s’engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants qu’il choisit en fonction de critères dits « objectifs ». Dans le cas d’un fabricant de dermo-cosmétiques, il s’agit essentiellement du « conseil pharmaceutique ». Ses produits ne sont proposés à la vente que par des distributeurs pouvant justifier de la présence de pharmaciens dans leurs équipes.

Pour que son réseau soit valide au regard du droit de la concurrence, les critères choisis par un fabricant doivent, selon les Lignes Directrices de la Commission européenne (point 185), être « requis par la nature du produit » et « ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire ». Ainsi, avoir recours à la distribution sélective doit constituer une exigence légitime au regard de la nature du produit concerné afin d’en préserver la qualité et d’en assurer le bon usage.

Le conseil via le web : un véritable conseil pharmaceutique ?

Dans le cas des produits vendus sur « conseil pharmaceutique », le Conseil a fortement restreint la place et l’effectivité dudit conseil dans sa version électronique. Des fabricants avaient souhaité transposer sur internet les règles existant dans leurs magasins physiques : usage de webcams, réponses instantanées aux questions des internautes... Il ne leur a pas été permis de maintenir ces exigences. Le conseil pharmaceutique tel qu’il sera mis en place sur internet n’exige pas l’immédiateté. Il peut se faire par email ou par téléphone. Ce conseil ne pourra donc avoir la même qualité que le conseil en vis-à-vis prodigué dans les surfaces de vente physiques. Ainsi, il semble que le « conseil pharmaceutique » ne survive pas au passage à internet.

En contraignant les fabricants de produits dermo-cosmétiques à réduire ce « conseil pharmaceutique » à peau de chagrin, le Conseil n’a-t-il pas indirectement désavoué son usage dans le cadre des circuits de distribution physique ?

Un des fabricants, Caudalie, avait souhaité que ses distributeurs insèrent sur leurs sites un message recommandant aux internautes de se rendre dans les points de vente physiques pour y trouver un conseil de qualité, car « malgré les progrès de la technique, le contact direct avec le pharmacien-conseil (...) reste unique et irremplaçable pour apporter à l’internaute ce qu’il est en droit d’attendre des produits Caudalie. ». Le Conseil lui a demandé de modifier ce message « afin de ne pas décourager l’achat sur Internet ».

S’il n’est plus réellement besoin de conseil pharmaceutique lorsqu’un dermo-cosmétique est vendu en ligne, pourquoi serait-il encore nécessaire lorsqu’il est vendu en grande surface ? On pourrait imaginer que des distributeurs physiques s’associent pour mettre en place une plateforme de conseil pharmaceutique répondant par téléphone, courrier ou email sous 48 heures aux questions des consommateurs... En quoi leur conseil serait-il alors moins bon qu’un conseil donné via un site en ligne ?

La saga de la vente en ligne des dermo-cosmétiques n’est pas terminée. Le onzième fabricant inclus dans la procédure, Pierre Fabre Dermo Cosmétique, est toujours poursuivi. N’ayant pas présenté d’engagements au Conseil, il a certainement refusé d’autoriser la vente en ligne de ses produits. Un troisième volet devrait ainsi suivre dans lequel le Conseil de la Concurrence, selon toute vraisemblance, se prononcera pour la première fois sur la légitimité d’un refus de vente en ligne. Quoiqu’il en soit, l’histoire est à suivre, donc...

Céline Marchand

(1) Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle.

(2) Plus précisément les Lignes Directrices sur les restrictions verticales (2000/C 291/01), en leurs points 51 et 53.

(3) Affaire Bose Focal Triangle : Décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma et Affaire ; Décision n° 06-D-24 du 24 juillet 2006 relative à la distribution des montres commercialisées par Festina France.

(4) Bioderma, Caudalie, L’Oréal, Expanscience, Johnson & Johnson, Lierac, Nuxe, Oenobiol, Rogé Cavaillès et Uriage.

(5) Communiqué de procédure du 14 novembre 2006, Distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, Affaire 06/0044F, http://www.legalbiznext.com/droit/Distribution-sur-internet-la ?var_recherche=marchand+celine

(6) Affaire Festina, décision n° 06-D-24 du 24 juillet 2006