Délit de provocation à la discrimination raciale ou religieuse Commentaire d’un arrêt de la chambre criminelle Cour de cassation du 30 mai 2007, par Emmanuelle Garnier, Docteur en droit (Analyse)

L’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 permet, en principe du moins, de réprimer les abus de la liberté d’expression. En pratique, enfermé dans un carcan d’exigences, il s’avère que ces agissements échappent souvent à toute sanction. Le présent arrêt en est une nouvelle illustration.

A la suite du vote par le conseil régional d’Alsace d’une subvention en vue de la construction d’une mosquée à Strasbourg , deux conseillers régionaux Patrick X et Xavier Y avaient diffusé un tract intitulé « pas de cathédrale à la Mecque, pas de mosquée à Strasbourg », dénonçant ce financement et appelant le public à protester contre celui-ci.

Cités directement devant le tribunal correctionnel du chef de provocation à la discrimination religieuse, les deux conseillers ont été retenus dans les liens de la prévention. Condamnés par les premiers juges à réparer le préjudice subi par la ligue contre le racisme et l’antisémitisme, la LICRA, qui s’est constituée partie civile, ils ont fait l’objet d’une relaxe par la cour d’appel de Colmar, laquelle a estimé que de simples considérations politiques ne peuvent fonder l’application de l’incrimination prévue par l’article 24 ; la critique portant sur la décision de financer un lieu de culte et n’avait pas pour objet de stigmatiser ceux qui pratiquent ce culte. La Haute juridiction a rejeté le pourvoi formé par la LICRA et par le Procureur général de la Cour d’appel de Colmar. Motivant sa décision sur le fondement de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle a estimé que « les propos dénoncés n’excédaient pas les limites admissibles à la liberté d’expression ». Dans une première partie, on montrera que l’incrimination de provocation à la discrimination raciale ou religieuse n’a pas été retenue.(I). Dans un second temps, on précisera le fondement de la décision de la chambre criminelle, ce qui sera l’occasion de rappeler les dernières décisions jurisprudentielles rendues en la matière(II).

I/ Le rejet de l’incrimination de provocation à la discrimination raciale ou religieuse

Dans un premier temps on indiquera quelles sont les conditions de constitution de l’infraction (A), avant de montrer la qualification retenue par la Cour d’appel (B).

A/ Conditions de constitution de l’infraction

Deux éléments doivent être réunis : l’élément matériel et l’élément moral. Comme se plait à le rappeler Debbash, pour ce qui est de l’élément matériel «  il faut qu’on puisse relever que ce qui a été dit ou écrit puisse être compris comme une incitation manifeste , une instigation, une exhortation à des sentiments contradictoires » (1). La seule diffusion d’idées racistes ne suffit pas pour que l’infraction soit constituée (2). Autrement dit, il n’y aura pas répression quand l’incitation dans un discours notamment, sera insuffisamment claire. Au plan de l’élément moral, doit être démontrée l’intention requise, c’est -à dire la volonté délibérée d’inciter à la haine ou à la violence raciale (3). Le délit suppose la mauvaise foi. Véron, raisonnant a pari avec la diffamation, précise ainsi que « comme en matière de diffamation il incombera au prévenu d’apporter la preuve d’éléments justifiant suffisamment de sa bonne foi » (4). Ceux-ci seront ainsi recherchés dans les termes des discours ou des écrits et écartés si les propos apparaissent violents ou excessifs. Dans la présente espèce soumise à la chambre criminelle de la Cour de cassation, s’agissant d’un tract diffusé par deux conseillers régionaux, il revenait aux juges du fond d’apprécier souverainement les faits.

B- Appréciation par la Cour d’appel des faits de l’espèce

Le dessin figurant sur le tract litigieux représentait deux paysans priant dans la campagne en direction d’un minaret. Selon la Cour d’appel, le dessin qui assortit le tract « relève de la dérision ». La Cour a analysé le dessin comme une simple parodie, en l’espèce, une parodie de l’œuvre picturale dite l’Angélus de Millet. En droit français la parodie est un genre . Il relève de la liberté d’expression. En conséquence, s’il est certain que ledit dessin « peut choquer les membres de la communauté musulmane », en revanche on ne peut pas relever que ce qui a été exprimé puisse être compris comme une incitation manifeste, une exhortation à des sentiments contradictoires. L’incitation faisant défaut la Cour d’appel a écarté la qualification de provocation.

Pour ce qui est en second lieu des mots employés dans le tract, l’appréciation faite par les juges du fond de l’élément matériel de l’infraction est conforme à la jurisprudence antérieure selon laquelle reste non punissable l’emploi de formules qui restent dans les limites de la « polémique politique  » (5). Après avoir affirmé « que ces considérations sont d’ordre politique », la Cour motive sa décision. En effet, « la critique porte sur la décision de financer un lieu de culte mais n’a pas pour objet ... », précision qui a son importance, « ...de stigmatiser ceux qui pratiquent ce culte  ». L’infraction à la loi de 1881 n’est donc pas constituée.

Exposer la solution retenue par la Cour de cassation peut faire l’objet d’une seconde partie.

II/ Les propos dénoncés dans un tract n’excèdent pas les limites admissibles à la liberté d’expression.

Dans un premier temps on peut indiquer quel est le fondement de la décision de la Cour de cassation (A), avant de formuler quelques critiques afférentes à cette dernière (B)

A/ Fondement de la décision de la Cour de cassation

La haute juridiction rejette les prétentions de l’association de lutte contre le racisme et l’antisémitisme, la LICRA. A l’appui de sa demande, la LICRA faisait valoir que « constitue une provocation tout propos susceptible d’inciter le public à la discrimination , à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes déterminées ; que le délit de provocation (...) est caractérisé lorsque , tant par son sens que par sa portée , le texte incriminé , tend à inciter le public à la discrimination ». Selon la demanderesse, le tract écrit et signé par Patrick X intitulé « pas de cathédrale à la Mecque, pas de mosquée à Strasbourg » sur lequel était mentionné « Au Kosovo , les églises sont brûles ou transformées en mosquées , la république islamiste l’a fait » tend à inciter le public à la discrimination. La Cour d’appel aurait donc violé l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881.

On peut supposer que la thèse au pourvoi se fonde sur une jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle «  il suffit que le texte tende à susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet envers un groupe de personnes »(6). Cette jurisprudence reste toutefois isolée. La Cour de cassation n’a pas accueilli les prétentions de la demanderesse et a rejeté le moyen de cassation du procureur général de la Cour d’appel de Colmar pris de la violation des articles 23, 24 et 42 de la loi du 29 juillet 1881, 591 et 593 du Code de procédure pénale. Elle confirme l’arrêt des juges du second degré et motive sa décision sur l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

L’appréciation des faits relevant du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour se borne à rappeler , pour le moins succinctement « qu’il résulte de l’arrêt attaqué et des pièces de la procédure qu’à la suite du vote par le conseil régional d’Alsace , d’une subvention en vue de la construction d’une mosquée à Strasbourg »les deux conseillers régionaux ont diffusé un tract « dénonçant ce financement et appelant le public à protester contre celui-ci ». Par ailleurs, même si on considère pour notre part que les propos violents, racistes auraient pu permettre de retenir la qualification de délit de provocation à la discrimination et de réprimer cet agissement, le rôle de la Haute juridiction doit se limiter à contrôler la motivation des juges du fond et partant le bien-fondé de la décision rendue. La juridiction pour fonder sa décision fait peser dans la balance le principe de la liberté d’expression et, implicitement celui du respect des croyances religieuses. Elle déclare dans un second attendu « Attendu qu’en statuant ainsi , et dès lors que les propos dénoncés n’excédaient pas les limites à la liberté d’expression au sens de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme , la cour d’appel a justifié sa décision ». En conséquence de quoi, elle estime que le moyen ne saurait être admis, elle rejette le pourvoi formé contre la décision des juges du fond. Est donc relaxé, une fois n’est pas coutume, un prévenu poursuivi du chef de provocation à la discrimination.

Afin d’interpréter cette décision il n’est pas inutile de se référer en premier lieu aux observations formulées dans sa chronique (7) par Madame Ménotti, conseiller référendaire à la Cour de cassation. Cette dernière rappelle en effet la ligne directrice que les juges sont amenés à suivre concernant les infractions de presse , précisant ,toutefois que,comme pour la décision rendue dans l’affaire de la mosquée de Strasbourg cette dernière s’avère difficile à appliquer .Les juges doivent être conduits à stigmatiser les propos diffamatoires, les injures ou ceux incitant à la discrimination ou à la haine .Cependant l’appréciation doit être restrictive. Les propos ne doivent être stigmatisés que « lorsque ceux-ci sont tenus en considération des origines ou des croyances ». Madame Ménotti ne manque pas de rappeler la valeur juridique du principe de la liberté d’expression. Ainsi, visant les articles 24, 25 et suivants de la loi de 1881 elle rappelle avec fermeté que « ces textes ne doivent pas faire obstacle à l’expression d’opinions sur les dogmes , la politique de certains Etats... », il y va du principe de la liberté d’expression protégé par l’article 10 de la Convention européenne , régulièrement rappelé par la Cour européenne. Cette ligne directrice est difficile à appliquer s’agissant de se prononcer sur le point de savoir si la critique vise une communauté en tant que telle, le comportement de certains de ces membres ou le dogme qu’elle pratique. La critique du comportement de certains membres seulement échappe à toute sanction. En l’espèce dans l’arrêt du 30 mai 2007 rendu par la chambre criminelle n’était pas stigmatisé « la communauté musulmane » en tant que telle. La Cour de cassation, le débat ayant opportunément été porté en appel sur le terrain politique, le tract invitant à manifester contre le financement d’une mosquée, n’a pu appliquer cette ligne directrice. En effet, on peut se demander si le cas échéant la LICRA aurait obtenu gain de cause. Les propos contenus dans le tract étaient tenus en considération pour reprendre l’expression de la conseillère référendaire du « comportement de certains de ces membres uniquement ».Etaient expressément visés les membres intégristes présentés comme « brûlant les églises ou les transformant en mosquée au Kosovo, et voulant instituer une république islamiste en Alsace »mais non l’ensemble d’une communauté. La demanderesse ne pouvait donc en conséquence obtenir gain de cause (8).

Cette décision favorable au prévenu fait suite à la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, laquelle, réunie en assemblée plénière le 16 février 2007 dans l’affaire dite Dieudonné a rendu une décision fondée sur la même référence à l’article 10 de la Convention européenne. La référence à cet article ne l’avait pourtant pas empêché d’estimer que le délit d’injure publique était constitué.

L’affaire Dieudonné a fait couler beaucoup d’encre, la diffusion dans la presse danoise puis dans l’hebdomadaire Charlie Hebdo des caricatures du prophète Mahomet a en effet provoqué de dramatiques conséquences. Après une longue procédure, l’assemblée plénière de la Cour de cassation saisie d’un second pourvoi a jugé le 16 février 2007 que lesdits propos « ne relèvent pas de la libre critique du fait religieux , participant d’un débat d’intérêt général mais constituent une injure visant un groupe de personnes en raison de son origine, dont la répression est une restriction nécessaire à la liberté d’expression dans une société démocratique ». Est donc cassé l’arrêt entrepris. La Cour d’appel de Versailles est désignée comme Cour de renvoi. Or, par jugement de la 17ème chambre du TGI de Paris du 22 mars 2007, le tribunal a refusé de se soumettre à la décision de la Cour de cassation. Est ainsi prononcé la relaxe du directeur de l’hebdomadaire mis en cause, le tribunal reconnaissant tant la possibilité d’imprimer des restrictions légitimes à la liberté d’expression que la nécessité (...) pour la liberté de religion de s’accommoder de la critique . »

Dans la recherche d’une conciliation entre liberté d’expression et respect des croyances c’est, selon certains auteurs, « en définitive la préservation du libre débat d’idées dans un contexte et une époque caractérisée par la coexistence de nombreuses croyances et confessions au sein de la nation qui a permis d’exclure toute sanction du directeur de Charlie Hebdo » (9).

Pour revenir à la position adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 16 février 2007, auquel il convient de reconnaître qu’elle était de nature à apaiser les débats , il faut conserver à l’esprit que cette décision était susceptible d’un recours devant la CEDH. L’Assemblée plénière avait ainsi rendu une décision formellement respectueuse des critères de la CEDH mais incertaine au regard de l’article 10 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme (10). L’article 10 dispose que « toute personne a droit à la liberté d’expression, ce droit comprenant la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorité publiques et sans considération de frontière » . La haute juridiction avait anticipé pour éviter la censure. Ainsi , en premier lieu elle fait référence pour la rejeter à la notion « d’intérêt général » .Cette notion qui trouve sa source dans l’article 10 § 1 de la CEDH est très largement utilisée par la CEDH (11). En second lieu , l’assemblée plénière invoque la notion de « restriction nécessaire à la liberté d’expression dans une société démocratique  ». Se faisant elle se réfère expresis verbis au 2ème alinéa de l’article 10 de la CEDH lequel prévoit que «  dans l’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités , conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi qui constituent des mesures nécessaires , dans une société démocratique , à la sécurité nationale , à l’intégrité territoriale ... ». La position de la CEDH est sans ambiguïté : les exceptions à la liberté d’expression sont d’interprétation stricte (12).

A cet égard la décision rendue par la Cour de cassation dans l’affaire de la mosquée de Strasbourg le 30 mai 2007 s’inscrit dans la droite ligne d’une solution rendue quelques semaines plus tôt par la chambre criminelle de la même cour relativement à une autre communauté , la communauté chrétienne dans l’affaire dite du « Christ en gloire ». Le Christ y était représenté nu portant un préservatif et suscitant les commentaires de deux cardinaux, un Africain et un occidental. Par arrêt du 2 mai 2007, la Cour a affirmé « si ce dessin a pu heurter la sensibilité de certains chrétiens son contenu qui illustre un débat entre cardinaux sur la nécessité de se protéger du sida ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression garantie par la Cour européenne ». On retrouve in fine la même formule que dans l’arrêt du 30 mai 2007, objet du présent commentaire. Comme le font observer Lionel Costes et Jean-Baptiste Auroux « on retiendra que le délit d’injure publique envers un groupe de personnes à raison de sa religion voit donc son champ d’application limité aux représentations qui, par leur globalité et leur valeur extrême constituent une « attaque » visant l’ensemble des fidèles d’une religion ». L’appréciation se doit d’être restrictive ce qui n’est pas sans susciter quelques critiques.

B/ Critiques

L’agissement qui était incriminé dans la présente espèce, la diffusion sur des tracts de propos virulents à l’égard de certains membres d’une communauté religieuse, en l’occurrence la communauté musulmane , la cour ayant estimé que seuls certains membres étaient visés .L’appréciation se doit d’être, pour le moins restrictive. C’est le principe régulièrement rappelé par la CEDH laquelle vient de condamner la France à l’unanimité le 7 juin dernier (13), est-il besoin de le rappeler , pour violation de l’article 10 dans l’affaire Dupuis et autre c ./ France.

Certes, le droit et la morale sont deux réalités distinctes , cependant la possibilité, le risque d’être sanctionné étant minime, de diffuser par tract ou tout autre moyen des propos violents excessifs , et ce, presque sans limites donne à s’interroger.

Mais il est vrai que la question de l’opportunité ou non de laisser échapper à toute sanction ces agissements dans une société déjà « fortement apaisée » ... est une question d’un tout autre ordre sur laquelle le juriste ne saurait se prononcer.

Emmanuelle Garnier

Docteur en droit

Chargé d’enseignement

(1) Debbash C., (sous la direction de ) ,Droit pénal des médias ,Ed.Dalloz 1999, n° 2643

(2) Il faut distinguer le délit de provocation punissable et la diffusion de propos racistes qui, en tant que tel , ne l’est pas.Me Korman dans une chronique s’interroge sur le point de savoir si la notion même de diffusion d’idées racistes n’est pas contenue dans la définition du délit de provocation à la discrimination raciale prévue par l’alinéa 6 de l’article 24 de la loi de 1881.C’est selon lui en tant que « délit résiduel » que l’on pourraît apercevoir dans le délit de provocation « le délit assez vaste dans sa définition qui permettrait d’y inclure le délit de diffusion d’idées racistes. »Quelques fois appréhendé sous des qualifications diverses il n’est jamais affirmé en tant que tel ».Korman C. , Le délit de diffusion d’idées racistes , JCP Ed.G, 1989, I, 34041

(3) T .C Paris , 6 déc.1984, G .P, 1985,2, 706, note P.B

(4) Véron M. , Droit pénal spécial , 11 ème Ed.Sirey 2006, p.146

(5) TGI Paris 11 janv. 1984 , Gaz.Pal.1984, 1, 278, obs. Doucet

(6) Cass.crim. 14 mai 2002 , Dr.pén. 2002 , comm.107

(7) Ménotti S. , Chronique de la Cour de cassation chambre criminelle , Rec.Dalloz. 2007, p.1817 et s.

(8) V.dans le même sens Cass.crim. 3 avril 2007.Pourvoi n° 05-85-885 cité par Madame Bénotti dans sa chronique .Ménotti S. , Chronique de la Cour de cassation, op.cit, p.1819. Poursuivi pour diffamation raciale envers la communauté juive un humoriste invité lors d’une émission de télévision s’y était présenté avec un chapeau noir et des papillotes , cagoulé , tenant des propos extrémistes , a été relaxé .Saisie d’un pourvoi la chambre criminelle , confirmant la décision des juges du fond , a estimé que « cette prestation ne visait que les juifs extrémistes ».

(9) V.en ce sens Pendu M ., Caricatures de Mahomet liberté d’expression et respect des croyances religieuses ,RLDI 2007 / 28 n° 920

(10) V.en ce sens Verly N ., De la libre critique à l’injure : tant va la cruche à l’eau, RLDI 2007/27, n° 889

(11) V.notamment CEDH Lingens c./ Autriche, 8 juillet 1986 (§41) ; CEDH observer c./Royaume -Uni , 26 novembre 1991 ( §59) , CEDH Jersild c./ Danemark 22 août 1994 ( § 31) ; CEDH Brasilier c./France 11 avril 2006 ( § 41)

(12) V . en ce sens CEDH 7 novembre 2006 , Mamère c./France (§ 19) , Légipresse 2007, n° 259, III, p.34 ; 18 mai 2004 Plon c./France ( § 42) , Légipresse 2004, n° 215 , III, p. 173

(13) CEDH 7 juin 2007, Aff.Dupuis et autres c.France n° 1914 /02, RLDI 2007/30 n° 101, disponible sur http://www.echr.coe.int