Consentement préalable à la prospection électronique, par Odile GARLIN-FERRARD, Avocat (Fiche pratique)

Les articles 20 à 22 de la LCEN réglementent la publicité ou prospection commerciale par voie électronique et posent deux conditions préalables à sa réalisation :

  la publicité doit pouvoir être clairement identifiée comme telle
- elle doit rendre clairement identifiable la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée.

Il faut entendre par prospections commerciales, toutes celles destinées à " promouvoir directement ou indirectement des biens, des services ou l’image d’une personne vendant des biens ou fournissant des services "

Par ailleurs, la prospection commerciale directe par courrier électronique à destination de personnes physiques qui n’ont pas exprimé leur consentement préalable à en recevoir est interdite.

Une adresse électronique est une donnée à caractère personnelle puisqu’elle constitue une information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée

Le consentement requis par cette loi s’entend de " toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que des données à caractère personnel la concernant soient utilisées à des fins de prospection directe ".

Le consentement direct et préalable des internautes doit être recueilli puisqu’est mise à la charge du responsable du traitement des données, la preuve du consentement de la personne concernée.

L’article 22 de la LCEN s’applique à l’utilisation des " coordonnées d’une personne physique ", autrement dit, à toutes les adresses personnelles et susceptibles d’inclure les adresses nominatives utilisées dans un cadre professionnel.

Le critère de la loi n’est donc pas ici celui du B to B ou du B to C mais celui du destinataire de la publicité puisque les données relatives aux personnes morales restent exclues du champ d’application de la loi.

Pratiquement, les adresses du type ne semblent pas être concernées par la loi et seront donc encore fortement sollicitées par la prospection électronique.

Même si la loi ne précise pas explicitement le moyen de recueillir l’accord de l’internaute, il est recommandé de recueillir les consentements à l’aide de cases non cochées (et non plus pré-cochées) ou par des boutons " oui/non " ou encore par des menus déroulants, qui pourront, le cas échéant, servir de preuve au consentement.

En revanche, un simple accord téléphonique donné par une secrétaire ne saurait être considéré comme un consentement valable.

Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que la loi impose également aux propriétaires de fichiers d’adresses e-mails collectées avant le 22 juin 2004 qui ne répondent pas à la règle de l’opt-in, de contacter par e-mail avant le 21 décembre prochain, les internautes dont ils possèdent les coordonnées pour recueillir leur accord avant de leur envoyer tout nouveau message de prospection.

Passé cette date du 21 décembre 2004, les personnes n’ayant pas répondu aux mails de confirmation devront être considérées comme ayant refusé la réception de messages de prospection commerciale.

Toutefois les coordonnées recueillies directement lors d’une vente ou d’une prestation de service échappent à cette règle lorsque les messages de prospection
portent sur des produits ou des services analogues à ceux acquis par l’internaute si ce dernier se voit offrir la possibilité de s’opposer sans frais et de manière simple à l’utilisation de ses coordonnées et quand celles ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé.

La plus grande prudence est dorénavant requise car la loi est intransigeante pour les contrevenants.