Comparaison des régimes européens et français de contrôle de concentrations, par le cabinet UGGC & Associés

L’entrée en vigueur du Titre III de la Loi sur les Nouvelles Régulations Economiques relatif au contrôle des opérations de concentration est intervenue le 18 mai dernier en vertu du décret n°2002-689 du 30 avril 2002 qui a été publié au Journal Officiel du 3 mai dernier.

En effet, l’entrée en vigueur de ce nouveau régime était suspendue à l’adoption d’un décret.

Le nouveau texte opère un changement significatif du contrôle des opérations de concentration qui désormais va devenir obligatoire. Ce texte s’inspire très fortement du régime instauré en droit communautaire par le Règlement n° 4064/89 modifié du 21 décembre 1989 et ses textes d’application .

La présente étude se fixe dès lors pour objet de comparer ces deux régimes de contrôle.

I - Conditions d’applications de ces textes

1.1 La définition de la notion de concentration

L’article L 430-1 du Code de Commerce a repris purement et simplement la définition communautaire de la notion de concentration fixée à l’article 3 du Règlement communautaire.

Constitue une concentration en premier lieu l’opération de fusion entre deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes. De même constitue une opération de concentration, l’acquisition directe ou indirecte du contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. Selon le paragraphe III de cet article L 430-1 " le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise... ". Cette seconde définition de la notion de concentration est donc très large, elle peut viser même une simple cession d’actifs. Ainsi une cession de droit de propriété intellectuelle (marque ⁽²⁾, brevet, etc...) peut constituer une concentration si elle aboutit à conférer une influence déterminante d’une entreprise sur une autre.

Enfin constitue une concentration la création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome.

1.2 Les autorités en charge du contrôle

Au sein de l’Union Européenne le contrôle est confié à l’institution en charge du contrôle des pratiques anticoncurrentielles, la Commission des Communautés Européennes. Sur ce point, le texte français refuse de confier au Conseil de la Concurrence la responsabilité d’assurer le contrôle. En effet eu égard à l’incidence politique des décisions à prendre, le contrôle demeure du ressort du Ministre chargé de l’économie et des Finances qui peut à certaines conditions solliciter l’avis du Conseil de la Concurrence.

1.3 Les seuils de contrôle

Dans les deux systèmes, les seuils sont fonction de la réalisation par les entreprises concernées de certains niveau de chiffres d’affaires. Le double système de contrôle qui incluait la détention d’une part de marché d’une certaine importance est donc abandonné en France.

Les seuils institués par le Règlement communautaire sont complexes. Ils font d’ailleurs l’objet d’une réflexion et devraient sans doute être changés dans l’avenir.

Pour en simplifier la présentation et en raison de leurs caractères cumulatifs, il suffira de préciser que si le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées est inférieur à 2,5 milliards d’euros, le régime communautaire de contrôle n’est pas applicable.

Les seuils français sont extrêmement bas puisque, si l’opération n’est pas de dimension communautaire, il suffit que :

1°/ le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration soit supérieur à 150 millions d’euros, et

2°/ le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises concernées ou groupes de personnes physiques ou morales concernés soit supérieur à 15 millions d’euros.

Le calcul des chiffres d’affaires en droit français est réalisé conformément aux méthodes existant en droit européen ⁽³⁾.

A ce stade, aucune analyse concurrentielle n’est donc nécessaire. Il suffit de vérifier si les chiffres d’affaires précités sont atteints ou non.

1.4 L’obligation de notifier

Les deux systèmes de contrôle prévoient une notification obligatoire. Le régime européen a fixé un délai d’une semaine à compter de la conclusion de l’accord ou de la publication de l’offre publique d’échange ou d’achat ou de l’acquisition d’une participation de contrôle pour que les parties notifient leur opération. Le régime français n’a pas fixé de délai, considérant sans doute que cette absence de délai offrait plus de souplesse aux autorités de contrôle. La notification qui est obligatoire, peut intervenir dès que l’engagement devient irrévocable.

Cette notification doit être complète. A défaut les délais accordés à l’autorité de contrôle pour statuer ne commenceront pas à courir.

1.5 Réalisation de l’opération

Sauf dérogation accordée, l’opération notifiée ne peut être réalisée tant qu’une décision favorable n’a pas été rendue implicitement ou explicitement ⁽⁴⁾.

II. Procédure

La procédure se décline dans les deux régimes de contrôle en deux phases, une première phase au cas où l’opération ne porte pas atteinte à la concurrence, une seconde phase au cas où l’opération nécessite une analyse concurrentielle approfondie.

2.1 Phase I

La Commission Européenne dispose d’un délai de 4 à 6 semaines ⁽⁵⁾ pour rendre sa décision à compter de la notification complète. Dans le régime français le délai accordé au Ministre est de 5 à 8 semaines ⁽⁶⁾ à compter de la réception de la notification complète.

A l’issue de cette phase, la Commission comme le Ministre ne peuvent qu’autoriser l’opération soit implicitement du fait de leur silence ou expressément par une décision d’autorisation ⁽⁷⁾. Ils ne peuvent pas interdire l’opération.

Le Conseil de la Concurrence n’est pas associé à la procédure dans cette première phase, il reçoit simplement copie de la notification.

Lors de ce premier stade et en fait dès l’origine du projet de notification, les parties devront réfléchir aux engagements qu’ils peuvent présenter pour permettre d’éviter les atteintes à la concurrence pouvant découler de leur opération ⁽⁸⁾.

Si l’opération soulève des doutes sérieux, la procédure entre alors dans sa phase II.

2.2 La procédure en phase II

La Commission dispose d’un délai de 4 mois pour rendre sa décision dans cette seconde phase. En France, Le Ministre doit saisir le Conseil de la Concurrence qui dispose d’un délai de trois mois pour rendre un avis sur l’opération en cause. A compter de la remise de l’avis du Conseil de la Concurrence, le Ministre dispose d’un délai de quatre à sept semaines (selon la date de réception des engagements des parties) pour rendre sa décision.

L’examen de l’atteinte à la concurrence se fait sur des bases très proches dans les deux systèmes. Dans le Règlement communautaire, l’atteinte à la concurrence résulte du renforcement d’une position dominante ou de l’accroissement de celle-ci, ayant comme conséquence qu’une concurrence effective se trouve entravée de manière significative. Dans le régime français l’atteinte à la concurrence peut résulter de la création ou du renforcement d’une position dominante ainsi que de la création ou du renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique.

2.3 Les décisions possibles

Dans les deux régimes, trois types de décisions peuvent être prises :

Soit l’autorisation pure et simple de l’opération,
Soit l’autorisation avec autorisation et charges,
Soit l’interdiction de l’opération avec éventuelle injonction aux parties de séparer les entreprises ou les actifs regroupés ou de céder la participation acquise.

2.4 Recours contre les décisions

En droit communautaire les recours contre les décisions de la Commission sont portés devant le Tribunal de Première Instance de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Récemment d’ailleurs le Tribunal n’a pas hésité à remettre en cause une décision de la Commission qui avait déclaré une opération de concentration, entre deux voyagistes britanniques Airtours et First Choice, incompatible avec le marché commun ⁽⁹⁾.

En droit français, les recours contre les décisions du Ministre sont portés devant le Conseil d’Etat. Le Conseil a déjà remis en cause certaines décision du Ministre notamment dans une affaire Interbrew où il avait estimé que la décision du ministre portait atteinte aux droits de la défense de la société Interbrew car cette société n’avait pas été en mesure de présenter ses observations ⁽¹⁰⁾.

2.5 Les sanctions pécuniaires et astreintes encourues

Les sanctions pécuniaires instaurées par le droit communautaire varient de 1000 euros ⁽¹¹⁾ à un montant maximal de 10 % du chiffre d’affaires total HT des entreprises concernées ⁽¹²⁾.

En droit français, la sanction pécuniaire maximale est moindre puisqu’elle est de 5 % du CA HT réalisé en France lors du dernier exercice clos ⁽¹³⁾.

Conclusion

Le régime français se rapproche donc désormais du régime européen de contrôle des concentrations, ce dont on ne peut que se féliciter. Les parties devront donc comme en droit européen intégrer dès l’origine de leurs projets les engagements qu’ils pourront proposer aux autorités pour obtenir une décision dès l’issue de la première phase. Ces engagements peuvent être de deux nature, soit structurels c’est-à-dire consistant en la cession de filiales ou d’actifs, soit comportementaux c’est-à-dire consistant en des engagements de comportements.

(1) Les auteurs remercient Mademoiselle Malka Marcinkowski pour sa collaboration dans la rédaction de cet article.

(2) Lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 13 novembre 1996 par laquelle le ministre a autorisé l’acquisition par la société Kimberly Clark de la marque de couches-culottes pour bébé Peaudouce.
Pour un exemple où il y avait notamment la cession de marques : avis n° 2000-A-07 du 28 mars 2000 et arrêté du 3 mai 2000 concernant une opération de cession par Benckiser à Sara Lee H et BC de plusieurs marques déposées en France et/ou à l’étranger dont la principale et la seule exploitée en France est la marque Baranne. L’opération portait également sur la reprise par Sara Lee H et BC d’une partie des équipements industriels installés dans l’usine de Bonneval en Eure-et-Loire.

(3) Article 5 du Règlement communautaire et communication de la Commission n° 98/C66/04 sur le calcul du chiffre d’affaires.

(4)Article 7 du Règlement et L 430-4 du Commerce

(5) en cas de demande d’un Etat membre ou d’engagements des parties après notification (article 10§1 du Règlement).

(6) Article L 430-5 du Code de Commerce, le délai est porté au maximum à 8 semaines selon la date à laquelle les parties ont transmis leurs éventuels engagements.

(7) Article 6 du Règlement et Article L 430-5 III du Code de Commerce

(8) Lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 22 juin 2001 relative à une concentration dans le secteur de la fabrication de matériel médical et chirurgical. Des engagements ont été pris par les parties et notamment celui aux termes duquel la société Getinge proposera à un éventuel acquéreur une licence de 3 ans de la marque " ALM " suivant la réalisation de la vente de l’activité de tables d’opération ALM et s’engage à renoncer à la commercialisation des tables d’opération sous la marque ALM en France. Getinje s’est engagé envers ce repreneur à lui accorder une licence non exclusive d’exploitation de tous les brevets relatifs [...], et ce pour le monde, excepté l’Amérique du Nord.

(9) Affaire T-342/99 du 6 juin 2002.

(10) Arrêt du Conseil d’Etat du 9 avril 1999.

(11) 1000 à 50 000 euros en l’absence de notification ou d’indication inexacte ou incomplète (article 14 du Règlement)

(12) maximum de 10 % en cas de non respect d’une charge ou injonction, de réalisation d’une opération sans décision d’autorisation ou malgré son incompatibilité déclarée.

(13) En cas de réalisation d’une opération sans notification, ou sans décision d’autorisation ou en cas de notification inexacte ou incomplète.

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