Commerce électronique et clauses abusives. La LME simplifie le travail des juges. Par Sébastien Laloue & Anne-Laure Berdugo

1/ Les apports de la LME en matière de définition des clauses abusives

La nouvelle loi modifie l’article L.132-1 du code de la consommation en prévoyant la création, par décret en Conseil d’Etat, de deux listes :

• une liste "grise" des clauses qui seront présumées abusives ;

• une liste "noire" énumérant des clauses qui seront systématiquement et dans toutes les situations considérées comme « illicites ».

Pour la liste « grise », il s’agit d’une présomption simple et le professionnel devra dès lors démontrer que la clause incriminée n’est pas abusive.

L’établissement de la liste « noire » a pour objectif de simplifier le travail de qualification du juge lequel sera dispensé de l’étude du caractère abusif de la clause objet du litige et notamment de l’existence d’un déséquilibre significatif entre les parties si la clause incriminée est indiscutablement « noire ». Le juge devra simplement déterminer si la clause figure dans la liste « noire ». Dans la négative, il analysera le caractère déséquilibré de la clause et en déduira la nature, abusive ou non, conformément à la définition d’une clause abusive prévue par le premier alinéa de l’article L.132-1 du Code de la consommation qui reste inchangé.

Il s’agit là d’une évolution importante en matière de répression des clauses abusives et le législateur poursuit sa réforme du droit de la consommation initiée par l’adoption de la Loi Chatel le 3 janvier 2008 qui est entrée en vigueur le 1er juin dernier (2). La LME est donc la deuxième loi en moins d’un an qui vient renforcer la protection des consommateurs sur Internet.

La loi Chatel a notamment eu pour effet de responsabiliser les cybermarchands sur les délais de livraison et les modalités d’exercice du droit de rétractation. Sont désormais proscrites les clauses des conditions générales des sites de vente à distance disposant que le délai de livraison est seulement indicatif et que le non-respect de ce délai ne peut ni permettre une annulation de la commande, ni engager la responsabilité du cybermarchand (article L.121-20-3 code de la consommation). De telles clauses avaient déjà été réputées abusives par les juges du fond, le délai de livraison étant « un élément essentiel du contrat » (3).

Depuis l’entrée en vigueur de la Loi Chatel, le vendeur est également tenu de rembourser par tout moyen de paiement au choix du consommateur (pour éviter la pratique de certains commerçants qui ne proposaient que des avoirs) la totalité des sommes versées c’est-à-dire le prix et les frais de livraison dans un délai de 30 jours.

Notons également que le juge peut soulever d’office le caractère abusif d’une clause (article L.141-4 code de la consommation) alors qu’auparavant le caractère abusif devait être soulevé par la partie qui entendait en demander la nullité.

En renforçant de manière significative les moyens de lutte contre les clauses abusives, l’action du législateur s’inscrit dans le droit fil des recommandations de la Commission des Clauses Abusives en matière de commerce électronique.

2/ L’influence des recommandations de la Commission des Clauses Abusives

Ces recommandations n’ont aucune valeur contraignante. Elles constituent néanmoins de précieuses indications pour les tribunaux sur le caractère éventuellement abusif des clauses et permettent également de sensibiliser les consommateurs et les professionnels sur le caractère abusif de certaines clauses dans les conditions générales. Elles sont d’autant plus efficaces que leur publication par la Commission entraîne généralement une mise à jour des documents contractuels des acteurs du secteur concerné.

Après avoir dans un premier temps étudié les contrats relatifs aux services groupés d’Internet, du téléphone et de la télévision (Triple Play), la Commission s’est ensuite intéressée aux contrats conclus par Internet, qu’il s’agisse de contrats de vente de biens mobiliers ou de fourniture de voyages.

La Commission, dans une recommandation adoptée le 15 février 2007 relative aux « contrats Triple Play » (4), a durci sa position par rapport à la recommandation n° 01-03 relative aux contrats de fourniture d’accès à Internet (5). Elle estime désormais que la fourniture d’accès à Internet due par le professionnel constitue une obligation de résultat du fait des évolutions techniques, et de la maîtrise actuelle des techniques des systèmes d’information. Dès lors, la clause précisant qu’il s’agit d’une obligation de moyens doit être qualifiée d’abusive.

Par ailleurs, une vingtaine de clauses des contrats types proposés par les fournisseurs de Triple Play ont été jugées abusives par la Commission. Il s’agit notamment de clauses relatives à la transmission à des tiers de données à caractère personnel, à la modification unilatérale des contrats, au manque d’information sur la mise en œuvre et la compatibilité des équipements, au paiement par chèque majoré de plusieurs euros, et aux conditions de résiliation de l’abonnement.

La Commission des Clauses Abusives s’est ensuite penchée sur d’autres pratiques contestables en matière de commerce électronique (6). Elle a notamment recommandé que soient considérées comme abusives un nombre important de clauses figurant usuellement dans les contrats de vente d’objets mobiliers sur Internet, et plus particulièrement les dispositions relatives à la documentation contractuelle, au défaut de livraison ou retard, au droit de rétractation, mais également les clauses relatives à la preuve du contrat, à la fraude aux moyens de paiement, à l’obligation d’information, la modification du contrat et au traitement des litiges et des données nominatives.

Enfin, le 23 avril dernier, la Commission a adopté une recommandation relative aux contrats de fourniture de voyages en ligne (7). 21 clauses types des conditions générales de vente des agences de voyages en ligne ont été qualifiées d’abusives par la Commission.

3/ Des décisions de justice de plus en plus sévères

La multiplication des clauses abusives dans les conditions générales de vente a donné lieu à un florilège de décisions de justice, dont la sévérité n’a fait qu’accroître au cours de ces dernières années.

En effet, les juges du fond comme la Cour de cassation adoptent aujourd’hui une position de plus en plus sévère à l’égard des professionnels du commerce électronique, suivant de plus en plus fréquemment les recommandations de la Commission des Clauses Abusives.

A titre d’exemple, il convient tout d’abord d’évoquer un jugement particulièrement sévère rendu par le TGI de Bordeaux très récemment. Dans sa décision, le tribunal ordonne la suppression de 13 clauses des conditions générales de vente d’un cybermarchand (8). Cette décision a suivi la publication de la Recommandation n°07-02 de la Commission des Clauses Abusives relative aux contrats de vente mobilière conclus par internet.

Trois types de clauses ont été jugées illicites ou abusives par le Tribunal :

• les clauses relatives au délai de livraison (interdiction de la notion de « délais moyens » pour les produits d’un montant supérieur à 500 euros TTC) ; • les clauses relatives au droit de rétractation et notamment celles imposant des modalités d’exercice contraignantes, et limitant l’étendue du droit de rétractation ; • les clauses relatives à la garantie et responsabilité du vendeur : clauses limitant les garanties de délivrance, conformité et vices cachés, limitant la responsabilité du vendeur dans certains cas de force majeure qui n’avaient pas les caractéristiques d’imprévisibilité ou d’irrésistibilité de la force majeure.

Le cybermarchand a été condamné à supprimer ces clauses dans un délai d’un mois après la signification officielle du jugement sous peine d’une astreinte de 1 000 euros par jour et par clause et à verser 20 000 euros de dommages intérêt à l’UFC-Que Choisir. Par ailleurs, le Tribunal a également ordonné la publication de la décision dans le Monde, Figaro et Libération à hauteur de 10 000 euros par insertion.

Notons également le jugement rendu par le TGI de Bobigny condamnant un voyagiste en ligne à supprimer certaines clauses qui avaient déjà été qualifiées d’abusives par le Tribunal dans un précédent jugement et qui apparaissaient toujours sur les CGV du site (9).

Selon l’association UFC-Que Choisir, les clauses en question « avaient été légèrement modifiées, mais leur caractère abusif perdurait ». Le juge de l’exécution du TGI de Bobigny a donné raison à l’association, estimant que les clauses en question n’ayant pas été supprimées, la décision de justice n’avait pas été pleinement exécutée. Il a ainsi condamné le prestataire à verser à l’association la somme de 54 750 euros correspondant à l’astreinte fixée lors du jugement précédent, ainsi que 5 000 euros de dommages et intérêts et 2 000 euros au titre des frais de justice.

Citons la jurisprudence de la Cour de cassation. La haute juridiction a qualifié de résultat l’obligation des fournisseurs d’accès à Internet de mettre à disposition de leurs consommateurs un accès au web, suivant ainsi la position adoptée par la Commission des Clauses Abusives dans sa recommandation n° 07-01 (10).

Le TI de Cherbourg a condamné un opérateur de communications électroniques à supprimer la clause prévoyant que ce dernier n’est soumis qu’à une obligation de moyens compte tenu de la nature de la technologie ADSL (11). L’opérateur a été condamné à supprimer la clause jugée abusive mais également à verser 2 000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation de son obligation contractuelle de fournir la prestation attendue. Par ailleurs, le juge a ordonné le remboursement des frais d’abonnement et des dépenses de communication au service d’assistance téléphonique ainsi que l’exécution provisoire du jugement.

Egalement, la décision du TI dans laquelle les magistrats se sont fondés tant sur l’article L.132-1 du code de la consommation que sur une recommandation (12) pour qualifier d’abusive et de nulle la clause exonérant le fournisseur d’accès à Internet de sa responsabilité contractuelle ou limitant celle-ci à un montant dérisoire. Dans cette affaire, le fournisseur a été condamné à :

• supprimer la clause dans un délai d’un mois et sous astreinte (normalement une telle mesure ne peut être ordonnée que dans le cadre d’une action fondée sur l’article L.421-6 du code de la consommation engagée par une association de consommateurs) ;

• verser 1 500 euros en réparation du préjudice résultant du défaut d’exécution de bonne foi de ses obligations contractuelles par le fournisseur d’accès ;

• remplir ses obligations contractuelles (sous astreinte) dans un délai de 15 jours ;

• payer 500 euros au titre du préjudice subi résultant du déséquilibre crée par la clause abusive ;

• publier le dispositif du jugement dans deux revues de son choix, ainsi que de façon spontanément visible pendant 1 mois sur la page d’accueil du site Internet grand public de la société.

A l’heure où le commerce électronique maintient sa croissance, l’objectif affiché de ces mesures est de renforcer la protection du consommateur et d’inciter les professionnels du commerce électronique à plus de rigueur quant à la rédaction de leurs documents contractuels.

Les nouvelles dispositions de l’article L.132-1 du Code de la consommation devraient également prévenir un certain nombre de pratiques abusives car seuls les professionnels mal renseignés pourraient souhaiter insérer des clauses qualifiées de « noires » ou « grises ».

Si les clauses sont décrites clairement et précisément par décret, le contentieux des clauses abusives devrait être diminué et se limiter à l’interprétation de certaines clauses « grises » et à leur sanction, ainsi qu’à toutes autres qui pourraient être qualifiées d’abusives au regard de la définition de l’article L.132-1 du Code de la consommation.

Il faut espérer que l’action du législateur contribuera à instaurer plus de confiance et de loyauté dans les relations entre les professionnels du commerce électronique et les consommateurs.

Le ou les décret(s) sont promis au plus tard le 1er janvier 2009, nous serons donc vite fixés.

Sébastien Laloue & Anne-Laure Berdugo Courtois Lebel Département Informatique et Réseaux

(1) Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie

(2) Loi n°2008-3 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs

(3) TGI Paris 4/02/2003 SA Père Noël, disponible sur le site www.foruminternet.org

(4) Recommandation n° 07-01 du 15 février 2007 relative aux contrats de Triple Play, BOCCRF 31/07/2007

(5) Recommandation n° 03-01 du 31 janvier 2003 relative aux contrats de fourniture d’accès à l’Internet, BOCCRF 31/01/2003

(6) Recommandation n° 07-02 du 24 mai 2007 relative aux contrats de vente mobilière conclus par Internet, BOCCRF 24/12/2007

(7) Recommandation n° 08-01 relative aux contrats de fourniture de voyages proposés sur Internet, BOCCRF du 23/04/2008

(8) TGI Bordeaux, 11/03/2008, UFC Que choisir c/ CDiscount, disponible sur www.legalis.net

(9) TGI Bobigny, 21/03/2006, Voyages sur mesures/UFC que choisir : l’éditeur du voyagiste en ligne Voyages sur mesure (VSM) avait été condamné à supprimer près de 30 clauses de ses conditions générales de vente et à verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l’association UFC que choisir, disponible sur www.legalis.net

(10) Cour de cassation, 1ère civ, 8 septembre 2007, AOL France c/ UFC-Que Choisir, disponible sur www.juriscom.net (11) TI Cherbourg, 12 juillet 2007, AOL Neuf Cegetel, disponible sur www.legalis.net

(12) Recommandation n°03-01 sus-visée