Bilan sur les délits de « provocation médiatique » depuis la loi du 5 mars 2007, par Emmanuelle Garnier, Docteur en droit (Analyse)

La loi du 5 mars 2007 présente un intérêt tout particulier en matière de droit de l’immatériel puisqu’elle régit de manière spécifique l’infraction précitée dès lors qu’elle est commise par un certain média : l’Internet. On peut ainsi se demander si une législation spécifique était véritablement indispensable. Les études relatives à la loi du 5 mars 2007 ont permis de mettre en évidence les effets de la nouvelle loi relativement à la protection de l’enfance (1) mais on constate une relative carence d’études sous l’angle du droit de l’immatériel. De par notre domaine de recherche, le droit de l’immatériel et plus particulièrement le droit de l’Internet et des NTIC (2), il faut aborder les délits de « provocations médiatiques », expression chère à Debbash (3) sous cet angle particulier (4) et non comme pénaliste.

Classiquement on se propose d’exposer le droit spécifique relatif au nouveau délit incriminé par la loi précitée et le droit commun des provocations médiatiques régi par la loi de 1881 .Ainsi, dans une première partie on présentera les éléments constitutifs de l’infraction (I) puis les conditions de leur répression.(II).

I- LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE L’INFRACTION

Le droit commun de la provocation par tout types de médias est régi par la loi de 1881 et doit être exposé dans un premier temps. (A). On prendra en considération les provocations directes. Une des provocations directes commise par un média spécifique, l’Internet , consiste en la diffusion de messages corrupteurs susceptibles d’être perçus par des mineurs et de les inciter à la discrimination, la haine et la violence. C’est un nouveau délit réprimé par la loi et qui présente des caractéristiques spécifiques que l’on mettra en évidence.(B).

A- Le droit commun

Rappeler de manière préalable la place de l’article 24 de la loi de 1881 dans le dispositif légal n’est pas inutile compte tenu d’une tendance à la dispersion des textes en la matière sous l’effet des réformes successives. Ainsi, c’est au chapitre IV de ladite loi libellée « Des crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de communication  » que sont traités les divers types de provocations médiatiques. Le champ d’application de l’article 24 est particulièrement large. Cette disposition a en effet vocation à s’appliquer à tout moyen de publication ce qui inclus les publications électroniques. L’article 23, quant à lui, punit comme complices d’une action qualifiée crime ou délit « ceux qui soit par des discours , cris, ou menaces proférés dans les lieux ou réunions publiques , soit par des écrits , imprimés , dessins, gravures , peintures , image ou tout autre support de l’écrit , de la parole ou de l’image vendus ou distribués , mis en vente ou exposés dans des lieux ou réunions publiques , soit par des placards ou des affiches exposées au regard du public soit par tout moyen de communication au public par voie électronique auront directement provoqué l’auteur ou les auteurs à commettre ladite action ...  ».

Dans le cadre de cet article qui se propose plus particulièrement de déterminer les effets de la loi du 5 mars 2007 dont le champ d’application est limité aux seules provocations directes (5), il y a lieu d’exposer les trois exigences auxquelles doivent satisfaire les provocations pour être jugées punissables.

D’une part , la provocation doit être qualifiée , ce qui implique qu’elle soit adressée à une personne déterminée. D’autre part, elle doit être directe et pas uniquement inspirée par des sentiments d’hostilité et de haine .Enfin, il faut qu’elle ait été suivie d’effets.

Concernant la seconde condition Ducomte notamment rappelle que l’exigence d’un caractère direct doit recevoir une « interprétation très nuancée ». Le conseiller à la cour d’appel de Versailles précise : «  il faut et il suffit , pour qu’elle soit punissable que la provocation tout d’abord ait été assez précise pour incriminer un crime ou un délit, ensuite que ladite provocation ait effectivement constitué la cause ou l’une des causes déterminantes de la volonté intentionnelle de l’auteur ou des auteurs du crime ou du délit » (6). Par ailleurs, au plan de l’élément matériel de l’infraction, il est requis que l’on puisse relever que ce qui a été dit ou écrit puisse être compris comme une invitation manifeste, une exhortation à des sentiments contradictoires. Aussi, la simple diffusion d’idées racistes ne suffit pas pour que l’infraction réprimée par l’article 24 soit constituée. Ainsi, Me Korman dans une chronique s’interroge sur le point de savoir si la notion même de diffusion d’idées racistes n’est pas contenue dans la définition du délit de provocation à la discrimination raciale prévue par l’alinéa 6 de l’article 24 de la loi précitée. C’est selon lui en tant que « délit résiduel » que l’on pourrait apercevoir dans le délit de provocation « le délit assez vaste dans sa définition qui permettrait d’y inclure le délit de diffusion d’idées racistes .Quelques fois appréhendé sous des qualifications diverses il n’est ... » précise t-il « ... jamais affirmé en tant que tel  ».Cet état de chose est de nature « à entretenir et à encourager les velléités racistes  » (7).

Il est à noter, de manière générale, que pour ce qui est des infractions réprimées par l’article 24 , la Cour de cassation se montre plus indulgente lorsque sont en cause des journaux politiques ou satiriques. Enfin, au plan de l’élément moral de l’infraction on constate la relaxe (8) du prévenu dans les cas où n’est pas démontré l’intention requise, autrement dit la volonté délibérée, d’inciter à la haine ou à la violence raciale (9). Le droit commun exposé, il faut présenter le délit spécifique crée par la loi du 5 mars 2007.

B - L’incrimination spécifique crée par la loi du 5 mars 2007 : la diffusion de messages corrupteurs par un service de « communication en ligne ».

La loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance (10) a notamment pour effet de modifier la loi précitée du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs.Les articles 32 à 39 de ladite loi sont remplaces par les articles 32 à 35. La nouvelle loi a fait l’objet d’un décret d’application (11). Aussi, les dispositions des articles D .476-8 et D.47-9 sont applicables à l’extraction, l’acquisition, la transmission et la conservation par les officiers et agents de police judiciaire relevant des dispositions du premier alinéa de l’article 700-47-3 des contenus illicites prévus par le 3° dudit article. La nouvelle loi a vocation à régir deux situations , d’une part celle où « un document électronique présente un danger pour la jeunesse en raison de son caractère pornographique ou violent »(article 32 de la loi du 5 mars 2007) (12), d’autre part celle où un « document fixé par un procédé identique est de nature à provoquer les mineurs à la violence , à l’usage , à la détention ou au trafic de stupéfiants , à la consommation excessive d’alcool ». Le texte de loi précise in fine qu’entre dans le champ d’application de la loi la traditionnelle, il est banal de le rappeler , provocation par les médias des citoyens à commettre des actes de « discrimination ou de haine envers une personne déterminée ou une catégorie de personnes ».

Dans la dernière situation que l’on a évoqué, l’article 32 alinéa 2nd exige que le support du document fixé par voie numérique, fasse l’objet dans un but de prévention de la délinquance, d’une « signalétique spécifique ».Il convient de se demander quels sont les effets de la nouvelle loi.

Le délit nouveau incriminé par la loi du 5 mars 2007 est constitué lorsque est constatée l’absence de prise de précautions pour éviter l’accès des mineurs aux sites web litigieux ; l’article 32 en son alinéa 1er prévoit en effet que « chaque unité de son conditionnement doit comporter de façon visible , lisible et inaltérable la mention « mise à disposition des mineurs interdite  ».Cette mesure peut être jugée insuffisante. Madame Rassart a ainsi affirmé qu’en cas de réforme , certains types de mesures devraient être jugées peu efficaces. Il en est ainsi des « avertissements , interdictions aux mineurs placardées sur un lieu public ou d’une signalétique » (13). On estime pour notre part qu’une simple mention « mise à disposition des mineurs interdite » ne permettra pas réellement d’empêcher l’accès des mineurs aux sites web susceptibles de mettre en péril leur moralité .Les mineurs et les adolescents sont bien plus tentés, on le sait , par la transgression de la règle de droit que par son respect.

Autre mesure phare de la réforme, l’alinéa 2 de l’article 32 prévoit en cas de provocation à la discrimination et à la haine que « le support doit faire l’objet d’une signalisation spécifique ». Le législateur ne précise pas laquelle. Le pouvoir de régir ces questions est confié à une autorité administrative.La nouvelle loi confère à cette dernière qui existait ceci dit déjà sous l’empire de la loi antérieure (14), des pouvoirs accrus. Cette autorité fixe les caractéristiques de ladite signalétique destinée à en limiter la mise à disposition à certaines catégories de mineurs en fonction de leur âge ( alinéa 2 nd de l’article 32 ). Compétente également selon l’article 33 pour prohiber certains agissements, elle peut prononcer des interdictions, d’une part, de proposer de donner de louer ou de vendre à des mineurs les documents fixés par voie numérique et d’autre part, d’exposer ces documents à la vue du public en quelque lieu que ce soit.

Les éléments constitutifs des infractions présentés ,il s’agit désormais d’indiquer quelles sont les conditions de la répression.

II- LA REPRESSION DES INFRACTIONS

On exposera successivement les modalités de répression du délit spécifique de diffusion de messages corrupteurs susceptibles de mettre en péril les mineurs (A), et celles relatives aux autres infractions ( B).

A- La répression du délit de diffusion de messages corrupteurs

Ce type d’agissement était traditionnellement réprimé par les seuls articles 227-24 et suivants du Code pénal, lequel ne faisait pas de distinction entre les types de médias. La diffusion de messages corrupteurs était puni des mêmes peines lorsqu’elle avait été effectué « par quel que moyen que ce soit  ». (alinéa 1er de l’article 227-24 du Code pénal.)

La loi du 5 mars 2007 incrimine spécifiquement la diffusion de messages « violents ou pornographiques » lorsque celle-ci a été effectuée par un « service de communication en ligne » (article 32 de la loi).Une peine spécifique est encourue. On peut exposer en premier lieu les modalités de répression de la diffusion de ces messages « par quelque moyen que ce soit ». Ainsi, le Code pénal actuel n’incrimine certains messages que s’ils sont susceptibles d’être vus ou perçus par un mineur .Il faut préciser d’une part la notion de message et déterminer d’autre part quels sont les actes incriminés .L’article 227-24 vise un message pouvant être « écrit , numérisé, sonore » (15). En d’autres termes il doit pouvoir être « vu ou perçu » .Du point de vue du contenu du message un certain seuil d’immoralité est requis. En exigeant que le message puisse « être vu ou perçu par un mineur » le législateur paraît indiquer selon Comte que « le seuil à partir duquel il devient délictueux doit être fixé en référence à la sensibilité particulière de celui-ci ». (16)

La solution n’est cependant pas acquise. D’une part, la distinction, comme le rappelle Comte, entre l’érotisme et la pornographie n’a guère de sens si on prétend l’opérer en fonction du mineur, d’autre part il s’agit d’une catégorie très hétérogène. Or, il faut déterminer un seuil d’immoralité du message pour fixer la différence entre l’érotisme et la pornographie et ainsi décider à quel stade ce message est suffisamment violent pour être puni. Sion peut cerner objectivement la pornographie en opposition avec l’érotisme (17) et faire de même pour les messages à caractère violent (sadisme, torture, etc.), il sera difficile de ne pas procéder de manière subjective par référence à l’état d’esprit complaisant de l’auteur stimulant sans nécessité les « bas instincts » des spectateurs.

Il faut indiquer quels sont les actes incriminés afférents aux dits messages. Selon l’article 121-3 du Code pénal l’infraction en cause se réalise selon certains modes et en fonction d’un certain résultat. Ainsi, est coupable celui qui donne publicité au message en le diffusant « par quelque moyen que ce soit » ou en en faisant commerce.(article 227-24 alinéa 1er ). De plus, la culpabilité peut résulter d’actes préparatoires à la diffusion, étant punissable celui qui fabrique ou qui transporte le message. Les modes de réalisation de l’infraction exposés, il convient d’ indiquer le résultat de l’infraction. Si est visée la protection du sens moral des mineurs, il n’est pas nécessaire pour autant que le message ait été vu ou perçu de manière effective par l’un d’eux. Il suffit qu’il ait été « susceptible » de l’être. Le délit n’est donc pas commis si le message n’était accessible, normalement, qu’aux seuls majeurs : diffusion dans un lieu ou selon un procédé permettant de contrôler efficacement l’âge des destinataires du message (18). L’avantage de la solution est évident : le ministère public n’a pas à prouver que le mineur a été touché par le message. La répression s’en trouve facilitée.

Concernant enfin les peines et poursuites l’infraction est uniformément punie, quel que soit donc le média utilisé , d’une peine de trois ans d’emprisonnement et d’une amende de 75 000 €.

Il faut exposer désormais le cas spécifique de la diffusion de messages corrupteurs par un « service de communication en ligne » autrement dit par un média particulier l’Internet.

Pour ce qui est de la répression du délit de diffusion de messages corrupteurs par « voie électronique » , comme le prévoit l’article 32 de la loi du 5 mars 2007 , apporter des précisions afin d’en souligner le caractère spécifique est nécessaire.

L’innovation de la nouvelle loi réside ainsi dans un dispositif prévoyant une sanction pénale et une sanction civile particulièrement dissuasive. Pour ce qui est de la sanction civile des pouvoirs sont ainsi conférés au juge des référés par l’article 32. Ce dernier est en mesure de prononcer l’arrêt du service de communication en ligne en cas de « trouble manifestement illicite » (article 39). Après l’article 50 de la loi de 1881 est ainsi inséré un article 50-1 qui prévoit que « lorsque les faits visés par les articles 24 et 24 bis résultent de messages ou informations mis à disposition du public par un service de communication en ligne et qu’ils constituent un trouble manifestement illicite l’arrêt de ce service peut être prononcé par le juge des référés à la demande du ministère public et de toute personne physique ou morale ayant intérêt à agir. Concernnant la recevabilité à agir des personnes morales comme le prévoit l’article 50-1 in fine , certains émettent des réserves quant à la recevabilité des associations qui se constituent partie civile. Ainsi, Monsieur Guinchard s’alarme que « La Cour de cassation ne soit toujours pas suivie par les juridictions inférieures dans son soucis de cantonner ces dernières au strict respect des règles procédurales » (19). Selon lui « ce type d’actions pose un problème de recevabilité , bouscule les principes procéduraux fondamentaux au regard notamment du droit d’agir en justice , le passage de la morale au droit ne se réalise pas sans difficulté » . Il fait par ailleurs observer « qu’au-delà du droit positif ces actions soulèvent une question d’opportunité dans la mesure où elles peuvent être dangeureuses pour nos libertés si elles ne sont pas strictement canalisées ». Pour ce qui est de la sanction pénale l’article 34 de la loi de 1881 prévoit une peine d’emprisonnement et une amende. En vertu de l’article 34 de la loi du 5 mars 2007 « le fait de ne pas se conformer aux obligations et interdictions fixées au 1er alinéa de l’article 32 et à l’article 33 est puni d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 15000 €. ». En substance l’alinéa 1er de l’article 32 impose sous peine de sanctions l’obligation de faire figurer sur la page d’accueil du service de communication en ligne une mention interdisant « de proposer, donner, louer ou vendre » les documents électroniques susceptibles de porter atteinte à la moralité des mineurs. L’article 33 permet à l’autorité administrative de prononcer certaines interdictions. Elle peut interdire de « faire en faveur de ces documents de la publicité ». Il est à noter que l’ancien article 36 prévoyait ,du point de vue de la durée de la peine et du montant de l’amende, une solution identique. S’agissant de la responsabilité des personnes morales l’article 34 détermine les peines encourues, l’amende dans les conditions fixées par l’article 131-8 du Code pénal et la confiscation prévue par le 8 ° de l’article 131-39 de même code. Enfin, pour ce qui est des poursuites, la nouvelle loi précise le rôle du ministère public. Selon l’article 50 le parquet est tenu de « requérir une information ». De plus, il doit dans son réquisitoire « qualifier les provocations (...) à raison desquelles la poursuite est intentée. ».

Dans un second point indiquons les modalités de répression des autres infractions.

B- la répression des autres infractions

A l’instar de Debbash on peut dstinguer les provocations médiatiques de portée générale et celles ayant une portée spécifique (20). Pour ce qui est en premier lieu des provocations médiatiques de portée générale les articles 23 et 24 de la loi de 1881 distinguent deux séries de provocations directes en fonction des conséquences produites.Il s’agit des provocations suivies d’effets et de celles qui ne le sont pas.

Comme le fait observer Debbash pour les provocations suivies d’effets, le coupable encourt les peines édictées à l’égard du crime ou du délit (article 23 de la loi de 1881). La juridiction peut y ajouter mais seulement pour les écrits périodiques une autre sanction : la suspension pour trois mois au plus du journal concerné (Article 62 de la loi précitée.). Enfin, la détention provisoire peut être ordonnée au cours de l’instruction même contre l’intéressé domicilié en France, contrairement à la règle habituelle en matière de presse (article 52 de la loi de 1881). Pour ce qui est des provocations non suivies d’effets, au plan répressif l’article 24 fait de ces variétés de provocation des délits distincts puisque le responsable n’encourt pas les peines prévues pour chacune des infractions visées mais cinq ans d’emprisonnement et 45000 € d’amende. Concernant les provocations médiatiques de portée spécifique Debbash distingue deux séries de disposition en matière de terrorisme , ce qui n’est pas le thème du présent article , et en matière de discrimination.L’article 24 incrimine la provocation à la discrimination , à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie , une nation, une race, ou une religion déterminée.Il faut remarquer tout d’abord que, par application de l’article 42 de la loi précitée , le directeur de la publication d’un écrit périodique est de droit responsable en cette qualité , à titre d’auteur principal de tout article délictueux publié par la voie de l’écrit , sa responsabilité trouvant son fondement dans son devoir de surveiller et de vérifier tout ce qui est inséré(21). Ensuite , contrairement aux solutions habituellement retenues pour la plupart des infractions commises par la voie de la presse , la poursuite ne peut être engagée par les particuliers.Seuls peuvent engager l’action publique , le parquet ou l’une des associations habilitées visées par l’article 48-1 (22). Enfin , au regard des peines, sont encourues principalement un emprisonnement d’un an et une amende de 45000€ ou l’une des deux peines seulement et secondairement l’affichage ou la diffusion de la décision prononçée dans les conditions prévues par l’article 131-35 du Code pénal et la privation de l’éligibilité et de l’accès aux fonctions et emplois publics.(article 131-26 2° et 3° du Code pénal ).

Emmanuelle Garnier Docteur en droit Chargé d’enseignement

NOTES

(1) Pour un aperçu des effets de la loi du 5 mars 2007 dans un autre domaine que le droit de l’immatériel , en particulier concernant la protection de l’enfance V. notamment Avera -Robardet V., Le point sur la réforme de la protection de l’enfance Loi du 5 mars 2007 , Rec.Dalloz 2007 , n°11 , p. 717 , Gouttemoire A . , la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance : à la recherche de nouveaux équilibres, Rec. Dalloz 2007, n° 16, 1091 ; Rosenczveig J.-P ., La loi « prévention de la délinquance », Rec.Dalloz 2007, n° 9, p.640

(2) V . en particulier en matière de droit de l’informatique parmi les fondateurs et pionniers : Lucas A . Devèse J. , Freyssinet J . , Droit de l’informatique, Ed PUF, 2001, p.729 et s. ;Vivant M . , La responsabilité des intermédiaires de l’Internet, JCP 1999, I, 180, n° 4 ; Le Lamy droit de l’informatique (sous la direction de Michel Vivant), Ed.Lamy 2007.

(3) Debbash C . (sous la direction de ), Droit des médias , Ed.Dalloz 1999,p.798

(4) V .notamment sous cet angle d’attaque : Chassaing J.-F. , L’internet et le droit pénal , L’originalité du champ d’application de la loi de 1881 ,D . 1996, I, p. 329 ; Auvret P., Réseau Internet l’application du droit de la presse au réseau Internet, JCP Ed .G. 1999, 108

(5) Pour un rappel de la distinction classique entre les provocations directes et indirectes V .notamment Debbash C. (sous la direction de), Droit des médias, Ed.Dalloz 1999, p.798

(6) Ducomte M.-C., Au sujet de la provocation par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication à commettre des crimes ou des délits, Gaz.Pal., 1989, 1, 1254

(7) Korman C., Le délit de diffusion d’idées racistes , JCP Ed.G . , Le délit de diffusion d’idées racistes , JCP Ed.G., 1989, I, 3404

(8) V .en ce sens Debbash C. (sous la direction de)...op.cit. p.800

(9) T .C . , Paris , 6 déc. 1984, G.P., 2, 706, note P.B

(10) Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007, JO 7 mars 2007, Rec. Gaz. Pal., Législ., p.990

(11) Décret n° 2007-699 du 3 mai 2007 modifiant le code de la procédure pénale relatif au renforcement de l’équilibre de la procédure pénale et à la prévention de la délinquance.

(12) L’article 32 prévoit que « lorsqu’un document fixé par voie électronique présente un danger pour la jeunesse en raison de son caractère pornographique ou violent , le support et chaque unité de son conditionnement doivent comporter de façon visible , lisible et inaltérable la mention « mise à disposition des mineurs interdites » (art.227-27 du Code pénal ).

(13) Rassat M -C, Droit pénal spécial ,Ed.Dalloz 2006n° 634

(14) Il est à noter que sous l’effet de la loi du 5 mars 2007 la commission administrative qui était dotée d’un pouvoir consultatif vis-à-vis des mesures d’instructions qui seraient envisagées par l’ autorité administrative , est supprimée.

(15) Conte P ., Droit pénal spécial , Ed .Litec 2005, n° 374

(16) Conte P., op. .cit. , n° 379

(17) V.pour une distinction entre l’érotisme et la pornographie Trib.correc.Paris 5 oct.1972, Gaz.Pal , 1973 , 1, p.211 : « absence de tout contexte sentimental pour entourer la description des « mécanismes physiologiques ».

(18) Cass .crim . 29 mai 1995, Gaz.Pal.1995, 2, somm., p.457

(19) Sur les conditions de recevabilité des associations V. les réserves de Monsieur Guinchard. Guinchard B. , Les moralistes au prétoire , Mél.Foyer , PUF 1997 , pp.476-491

(20) Debbash C ., (sous la direction de ), op. .cit.p. 799

(21) Crim.16 juillet 1992, B, n° 273

(22) Crim.16 avril 1991, B, n° 182