"Adoption de la LEN : Problèmes en vue ?", par Sébastien GUERRERO, Juriste. (Analyse)

Jeudi 13 mai 2004, le Sénat a finalement adopté le projet de loi sur la confiance dans l’économie numérique (LEN) en validant le texte issu de la commission mixte paritaire (CMP) après le vote de l’Assemblée Nationale le 06 mai 2004.

En voici les points principaux, et notamment ceux soumis à critiques et polémiques.

La création d’un droit de l’internet

Contre toute logique juridique, la LEN définit de façon autonome le droit de l’internet.

L’institution d’une justice privée du numérique ?

Sans parvenir à une obligation générale de filtrage a priori, la LEN met à la charge des hébergeurs et fournisseurs d’accès internet (FAI) une obligation de contrôle sur les contenus transmis et stockés par eux, notamment en matière de lutte contre la pédophilie, l’incitation à la haine raciale et l’apologie de crimes contre l’humanité. Pour cela, tout internaute doit se voir proposer un dispositif "accessible et visible" permettant de signaler ces dérives aux prestataires concernés.

Concernant les autres domaines, l’irresponsabilité du prestataire technique reste la règle à la condition que celui-ci ait retiré ou rendu inaccessible promptement un contenu dont il a été averti de l’illicéité.
Et cette disposition s’entend sans même le recours préalable à un juge !
Jusqu’ici les bonnes pratiques avaient guidé les FAI vers une prudence légitime nécessitant la notification d’une réquisition judiciaire pour intervenir (hors, les cas évidents).

Quid du FAI qui suspendrait un site dont seule une partie est litigieuse ?
Comment apprécier la "promptitude" requise par le texte, surtout en matière d’internet ?

Non contente d’instituer une véritable justice privée où les FAI seraient juges et partie à le fois, cette loi met en avant la délation.
En effet, la procédure pourra être engagée sur la base d’une simple délation dès lors que celle-ci n’est pas anonyme.

Les cyber-marchands, commettants du commerce électronique dans sa globalité

La responsabilité des sites marchands est élargie à l’ensemble de la chaîne de vente : de la commande à la fourniture de biens ou services, même si certaines étapes sont réalisées par d’autres prestataires tiers, même si le consommateur en a eu connaissance.

Il s’agit donc d’une extension malheureuse, sorte de Chimère issue des amours monstrueuses de la loi sur la sous-traitance de 1975 et du principe de responsabilité du commettant du fait de son préposé à l’ensemble de la chaîne de vente par correspondance électronique.
Ainsi, commander un livre sur Amazon entraînera la responsabilité de cette dernière en cas de non-délivrance du bien par La Poste.

Nul doute que ces dispositions entraîneront un surcoût des commandes auprès du client final, c’est-à-dire le consommateur. Alors que l’attrait principal du e-commerce réside dans les bas-prix, on peine à comprendre comment les groupements de vente par correspondance ne se sont pas insurgés contre cette disposition.

Le vendeur sur internet est donc assujetti à des obligations plus lourdes que son homologue "mortar".
Il semble donc que le principe de neutralité technologique tant prôné par les institutions européennes et le Gouvernement lui-même n’ait pas perduré dans les textes...

La mort des ventes de fichiers

L’avènement des dispositions de la LEN signe l’arrêt de mort de l’activité de vente de fichiers.
Désormais, seul le système de l’opt-in sera valable quant à la légalité de constitution d’un fichier.
Les professionnels de marketing direct devront réactualiser leurs bases de données sous six mois à compter de la promulgation de la loi. Pendant cette période, les internautes devront clairement afficher leur consentement préalable à toute démarche d’e-mailing à vocation commerciale.

Une presse en ligne indéfiniment responsable

L’un des amendements au projet initial exclut la presse en ligne du champ d’application de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse en modifiant les délais de prescription des infractions de presse sur Internet.
En effet, ces dispositions, et notamment la prescription de trois mois pour les délits de pesse (diffamation...) ne sont applicables aux services de communication au public en ligne que si "le contenu est le même sur le support informatique et sur le support papier".
La presse exclusivement online se retrouve donc indéfiniment responsable des articles mis en ligne.
La nouvelle loi infirme donc la jurisprudence qui s’était développée ces dernières années et qui considérait que la première mise en ligne du texte litigieux devait être assimilée à la première publication.

Le retour des collectivités locales sur la scène des équipementiers téléphoniques

En cas de carence des opérateurs privés, les collectivités locales sont autorisées à fournir directement aux consommateurs un service de télécommunications.
On voit ici le résultat infructueux de la politique tendant à mettre l’aménagement du territoire sur le compte des acteurs privés du marché.
Cette disposition devrait donc assouplir la politique de l’ART (Autorité de Régulation des Télécommunications) concernant les obligations des opérateurs téléphoniques quant à l’équipement des régions rurales.

"Le texte final est de nature à répondre aux défis de l’économie numérique" a déclaré le ministre de l’Industrie, Patrick Devedjian.
Une opinion loin d’être partagée par tout le monde, puisque le texte voté est fortement critiqué par l’opposition et littéralement fustigé par les milieux informatiques et les associations de défense des libertés publiques.

La gauche (PS et PC) a annoncé son intention d’initier un recours devant le Conseil constitutionnel.

Pour consulter le texte définitif : Voir la Petite Loi sur le site du Sénat (en PDF)